发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权裁判规则Word文档下载推荐.docx
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发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权裁判规则Word文档下载推荐.docx
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而对于存在违法分包、非法转包情形下,发包人能否主张对其已向实际施工人支付的工程款项进行抵扣的问题,由于目前在法律及司法解释层面缺乏统一、明确的规定,加之各地法院对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程解释》)第二十六条第二款的理解有所不同,进而导致不同法院对题述纠纷的裁判尺度亦把握不一。
(一)关于发包人主张抵扣工程款,应当予以支持的观点
该观点主要认为,根据《建设工程解释》第二十六条第二款的规定,实际施工人可以直接向发包人主张工程款。
因此,对于发包人直接支付给实际施工人的工程款,即使未征得承包人同意,也应当予以扣除。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕37号)第八条:
“承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持,但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外”。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2008〕26号)第十四条:
“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”。
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十四条:
“如实际施工人未向发包人主张权利,被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款,发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的,人民法院不必然追加实际施工人为第三人,但应将诉讼情况通知实际施工人;
发包人要求扣除其向实际施工人的已付款,经审查确已支付且付款正当的,可以支持”。
另外,具体到司法审判实务中,最高法院曾在(2017)最高法民终822号案中认为,如果发包人与承包人在合同中未明确约定收款方,发包人主张以支付实际施工人的工程款作为已付工程款进行抵扣,可以支持。
安徽高院在(2015)皖民四终字第00330号案中认为,发包人与承包人就收款方有明确约定的情况下,应当依照约定进行支付,但如果在实际施工过程中发包人将工程款直接支付给实际施工人,承包人在合理期限内从未提出过异议,应当视为承包人默许,从而发包人的支付有效。
宁夏高院在(2017)宁民终240号案中认为,《建设工程解释》第二十六条第二款的规定,保护实际施工人利益突破了合同相对性,赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利,根据该立法精神,实际施工人可以直接接受发包人支付的工程款。
(二)关于发包人主张抵扣工程款,不应予以支持的观点
该观点主要认为,不论是否存在非法转包、违法分包情形,承包人均是总包合同项下的工程款债权人,发包人不应随意突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。
《建设工程解释》第二十六条第二款仅是基于特殊的法益考量,对实际施工人设定的特殊救济途径,对该条的理解不应任意扩大,如果发包人的付款行为未取得承包人同意,该付款行为的后果不能约束承包人。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法〔2012〕245号)第二十一条:
“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?
承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外”。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017〕151号)针对该问题更新了广东省高院此前的意见,其在二十八条中认为:
“承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,不予支持,但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”。
最高法院在(2016)最高法民申1123号案中认为,由于实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系,也无证据证明承包人已授权实际施工人与发包人直接结算工程款。
因此,发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有拘束力,发包人对于实际施工人的付款未经承包人认可的,不视为对承包人的付款。
浙江高院在(2017)浙民再46号案中认为,在发包人与承包人所签建设工程合同真实有效的情况下,应当严格遵守合同的相对性,由发包人与承包人对工程价款进行结算,除非合同有专门约定或者经承包人认可,发包人不得擅自向实际施工人支付工程款。
二、本文观点
(一)关于案型分类和争议实质
就题述纠纷,实务中涉及两种案型,事实上的区别体现为:
一种是在发包人与承包人就发包人直接向实际施工人支付工程款作出安排的情形下(如签署三方协议,承包人向发包人出具承诺函,将实际施工人有权获取价款的转包/分包合同向发包人备案等),发包人能否以其向实际施工人的付款事实,对承包人的工程款请求权提出抗辩;
另一种是在发包人与承包人未作前述安排时,发包人能否提出该等抗辩。
本文认为,两种案型的裁判思路和裁判依据存在本质不同。
就第一种情形,实际上应当适用《合同法》第六十四条有关合同当事人约定向第三人履行债务的规定,发包人此时向实际施工人支付工程款,具有约定的合同根据,构成对承包人工程款债务的清偿事实,当然可以作为对承包人工程款请求权的抗辩理由,实务中对此应无争议。
就第二种情形,由于发包人向实际施工人支付工程款,并无事先约定构成对承包人债务的清偿,故这种付款事实并无合同根据。
因此,需探寻该种付款事实有无法律依据,以此判断发包人向实际施工人付款的事实,能否构成其对承包人工程款请求权的有效抗辩。
而对于法律依据的探寻,实质上涉及对《建设工程解释》第二十六条第二款的理解,即实际施工人依据第二十六条第二款规定自发包人处获取工程款,是基于实际施工人与发包人之间存在约定的权利义务关系,发包人在法律上系向实际施工人履行义务;
还是分别基于实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的双重权利义务关系,发包人实为向实际施工人承担裁判文书确定的民事责任。
(二)对《建设工程解释》第二十六条第二款的理解
1.从文义和目的解释看,第二十六条第二款共涉及程序和实体两方面的规范内容,根据该款末句,发包人与承包人之间存在的是需经司法裁判确认的责任承担关系,而非先行存在的义务履行关系
第二十六条第二款末句内容为:
“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
从文义看,该句包含两层意思:
其一是发包人对实际施工人承担责任;
其二是发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。
首先,从第二层意思考量,发包人所承担的实际上仍是履行欠付工程款的责任,而这种责任的来源在于发包人与承包人之间的总包合同所约定的合同义务。
易言之,即便在第二十六条第二款所规范的诉讼案件中,发包人实体上仍是根据总包合同(第二十六条第二款在实务中已经突破到对总包合同有效而转包/分包合同无效情形的适用)或者依据《建设工程解释》第二、三条,根据其与承包人之间的合同承担责任。
其次,从第一层意思考量,发包人根据第二十六条第二款系对实际施工人承担责任。
严格从文义看,承担责任与履行义务并非同一范畴,前者可能基于当事人的约定或者法律规定,而后者通常只能基于当事人之约定。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对该句解读认为,该款规定发包人对实际施工人承担责任,可能基于实践中广为存在的发包人明知非法转包或违法分包情况,因而需要承担过错责任。
从司法解释目的角度,该书指出实务中承包人通常不积极主张权利,导致实际施工人投诉无门,发包人欠付工程款,只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利,实际施工人就无法向发包人主张权利,故而赋予实际施工人直接向发包人主张权利的救济手段。
从该书解读亦可知,发包人直接向实际施工人承担责任,并非基于其与实际施工人事先达成的具有权利义务关系内容的约定,而是基于对发包人、承包人、实际施工人之间关系的评判,综合发包人是否具有过错、转包人/违法分包人是否不积极主张权利等事实,由审判者对发包人应否对实际施工人承担责任而做出的评判。
易言之,实际施工人向发包人主张权利,并非在任何情况下都应当予以支持,实际施工人的受偿权利基础来源于人民法院依据第二十六条第二款作出的裁判,在裁判结果生效前,发包人与实际施工人之间并不会先行存在具有约束力的债务清偿关系。
2.从体系解释,第二十六条第二款并未在发包人与实际施工人之间设立法定的权利义务关系
首先,承包人与发包人之间的权利义务关系持续存在。
第二十六条规定的“实际施工人”,主要指借用资质的实际施工人,以及非法转包和违法分包情形下的转承包人和分包人。
对该等情形,根据《建设工程解释》第二条、第三条规定,承包人与发包人之间仍依据合同无效的法律后果,存在折价补偿、赔偿损失等权利义务关系,尤其在建设工程经竣工验收合格的情况下,《建设工程解释》采用了发包人“参照合同约定支付工程价款”这一无效合同按有效处理的规范方式。
其次,实际施工人与发包人之间的权利义务关系持续存在。
《建设工程解释》第二十六条第一款规定:
“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”。
由此可见,实际施工人与转包人、违法分包人是相应转包合同、分包合同的承、发包当事人,是合同相对人。
虽然他们之间的合同关系因非法转包、违法分包而无效,但实际施工人仍可根据其与转包人、分包人之间的合同关系,向对方主张权利。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书就该款的解读部分亦指出,“本款在此出现主要是倡导性的,告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向其发包人主张权利,这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向,实际施工人应当首先向合同相对方主张权利,而不是向发包人(业主)主张权利”。
由上可知,第二十六条第二款存在和适用的基础,是建立在发包人与承包人、承包人与实际施工人之间基于各自合同所形成的权利义务关系均持续存在的前提下。
换言之,实际施工人依据第二十六条第二款向发包人主张权利时,总包合同和转包合同(分包合同)同时存在,且持续作为解决各自合同主体纠纷之事实根据。
实际施工人依据第二十六条第二款提起诉讼,并不会从事实上消灭总包合同和转包合同(分包合同),反之,从债的确定性和适当承担角度,如果认为第二十六条第二款并未在发包人和实际施工人之间直接形成具有给付内容的权利义务关系,则在法律效果上需要同时在一定范围内消灭或变更当事人基于总包合同和转包合同(分包合同)所形成的权利义务关系,而且这种法律关系的创设和消灭,应当是在实际施工人提起诉讼时即已完成的。
故此,从体系解释看,第二十六条第二款并不会在发包人和实际施工人之间形成新的权利义务关系。
综上,我们认为第二十六条第二款在该类纠纷解决过程中,属于法院裁判的法律依据,但发包人和实际施工人并不能在法院裁判前即依据该款创设在先的权利义务关系。
实际施工人自
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