意思主义模式在不动产物权变动中的变通适用Word下载.docx
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依该法第9条规定,我国不动产物权变动采取的是登记要件主义,从立法上结束了该法制定过程中学者们在不动产物权变动模式选择上的分歧。
但立法的规定并不能结束理论的探讨,理论上之探讨将为立法的进一步完善奠定基础。
因此,笔者欲再就我国不动产物权变动的模式作一理论上的探讨。
笔者认为,我国物权法中的不动产物权变动模式应在坚持意思主义模式的基础上统一采取登记对抗主义,同时通过引入相对的登记主义及对登记制度本身进行完善来弥补意思主义模式在保护交易第三人利益和兼顾国家管理利益方面的不足。
文章暂且将这一模式称之为修正的意思主义模式。
一、物权变动模式的立法选择是一个价值判断问题
从当今世界主要国家的民事立法看,物权变动的模式主要有两种即意思主义和形式主义。
形式主义又可分为债权形式主义和物权形式主义。
关于各种典型的物权变动模式的内涵及其区别学界已有诸多的总结与论述,[1]在此需要说明的是:
意思主义模式在不动产物权变动中对应的就是登记对抗主义,而形式主义模式在不动产物权变动的应有之意是登记要件主义。
因此,文章在使用意思主义模式和登记对抗主义这两个概念时,它们的内涵是一致的,即只要不动产物权变动的当事人合意即发生物权变动的效果,而无须依赖于登记行为。
物权变动模式的立法选择是否是一个价值判断问题,即关于物权变动模式的立法应否兼顾不同的价值需求,对不同的利益作出安排?
对于这一问题,有学者持否定态度,认为物权变动的立法选择是一个如何对生活世界作出民法解释的问题,并不直接涉及当事人之间的利益安排,它只是奠定了相关情形下进行利益安排的逻辑前提和基础。
即应把物权变动模式的选择与利益的安排区别对待。
笔者认为,在一定的社会背景下,物权变动模式的选择实际就是一个协调利益的过程,因为物权的变动本身就是双方当事人利益的重新安排,变动过程中也不可避免的会涉及不同的利益需求。
退一步讲,即使物权变动模式的选择只是为利益的安排奠定前提和基础,那这种前提和基础的合理性也只能体现对利益的合理安排上。
因此,归根结底物权变动模式的选择和争论其实都是围绕价值判断展开的。
这从学者们评价上述三种物权变动模式时,都是立足于模式本身的功能的优劣上也能得到印证,如主张登记对抗主义的理由主要是,其有利于降低交易成本、鼓励交易、保护善意买受人的利益、尊重当事人意思自治等;
而主张登记要件主义理由主要是其有利于保护交易安全、明确产权关系、有利于国家管理及征税等。
在明确物权变动模式的立法选择是一个价值判断问题的前提下,之所以不动产物权变动应该在坚持意思主义模式的基础上采取登记对抗主义,就是因为对抗主义更能充分尊重了当事人的意思自治、有利于平衡当事人内部的利益关系、有利于促进物的交易。
而需要对意思主义模式进行完善,是因为与侧重保护交易第三人利益的形式主义模式相比,意思主义模式下对交易第三人利益的保护功能确实比较弱,国家的管理利益也没有得到充分的尊重。
二、当事人合意即发生物权变动效果的合理性
当事人合意即发生物权变动效果是意思主义模式的本质内涵。
意思主义模式之合理性的基础在于当事人合意是发生物权变动的真正原因。
而充分尊重当事人意思自治,有利于平衡当事人内部的利益关系、促进物的交易是其合理性的主要表现。
同时,其合理性也被国内外的立法实践所印证。
当事人合意是发生物权变动效果的真正原因
诸如买卖合同、设定抵押等合同行为能引起物权的变动是毫无疑问的。
作为法律行为的一种特殊表现形式,在这些变动物权的合同行为中,法律行为的效力是依其意思表示的内容而发生的这一普遍原理同样应该得到充分体现。
因此,我们应该意识到当事人合意才是产生物权变动效果的效力来源,即物权变动的效果是依当事人合意的内容发生的。
离开当事人的合意,交付或登记行为本身并不能发生物权变动的效果,正如有学者指出:
“发生物权变动的真正根据,并不是不动产登记和动产交付的本身,而是支持不动产登记和动产交付的法律行为,也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种形式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。
”否认这一点,就很难说明为什么“同为一方向另一方交付物,为何接受物的一方取得的既可能是所有权,也可能是他物权,还可能是债权呢?
完全决定于当事人的意志。
”
当事人合意即发生物权变动效果能有效地平衡当事人内部利益关系
与登记要件主义相比,对抗主义能有效地平衡当事人之间内部的利益关系,在对抗主义下,法律赋予了交易双方当事人相同的救济权利——物权请求权。
以下就以所有权买卖为例,进行阐述:
首先,登记对抗主义有利于保护善意受让人。
按照登记要件主义,如果在房屋买卖中,因为出卖人的原因没有办理登记,买受人不能取得物权,不能基于物权请求权提起诉讼而主张权利,这对于买受人利益的保护非常不利。
对于出卖人来说,在没有办理登记的情况下,其仍然享有所有权,在房屋涨价之后,他有可能宁愿承担违约责任而要求取回房屋,这就不利于保护善意买受人的利益。
其次,登记对抗主义不会对善意出卖人的利益造成损害。
在房屋所有权买卖中不可避免的会出现这样的情况:
在房屋买卖合同生效后,房屋的所有权就由出卖人转移给了买受人,此时为履行合同,出卖人有交付或协助登记的义务,买受人则有支付相应对价的义务,而不可否认的是双方当事人都存在违约不履行义务的可能性。
这种情况下,如果出卖人违约,买受人可以基于物权请求权得到强有力的保护,而如果买受人违约,出卖人则可以适用合同法中关于解除合同的规定,使买卖合同自始不发生效力,因而同样可以基于物权请求权而得到保护。
当事人合意即发生物权变动效果有利于促进物的交易
登记需要成本、时间。
在登记要件主义下,变动登记是一种强制性要求,必然会增加交易的成本。
而在登记对抗主义下,登记并非是一种强制性要求,是否登记一般由当事人自己决定,进而可以降低交易成本。
强制物权变动登记,把物权变动法律行为规定为要式行为是建立在这样一种假设之上的:
物权的变动一定涉及第三人的利益。
然而,在现实生活中,很多物权变动的案件却根本不涉及第三人的利益。
因此,为降低交易成本、促进物的交易,法律没有必要强行规定登记为不动产物权变动的生效要件。
而应在物权必定涉及交易第三人利益时,法律再作出适当的选择和安排。
对物权行为独立性和无因性的反思
物权行为独立性违背当事人的意思自治。
法律行为中意思表示的构成要素应该包括目的意思、效果意思和表示行为三项。
其中目的意思指明的是意思表示的内容,效果意思则是表意人欲使其意思表示内容引起法律上的效力,效果意思本身是不能脱离目的意思而独立存在的。
笔者认为,在物权变动过程中,物权行为理论区分债权合意和物权合意的理由在于债权合意欲产生的是债权法上的效果,而物权合意欲产生的是物权法上的效果,即这种区分的依据是表意人意思表示的效果意思不同。
这种区分显然违背了当事人的真实意思表示,在物权变动的法律行为中,当事人的目的意思就是变动物权,基于这种目的我们可以推定当事人的效果意思就是欲产生物权法上的效力,却很难有理由相信当事人会只欲使这种目的仅产生债权法上的效果,而不欲使其产生物权法上的效果,当然当事人另有约定的除外。
如在一份买卖合同中,如无特别约定出卖人不可能在签订买卖合同时只表示欲发生债权法上效力的效果意思,而是否欲使该买卖发生物权法上的效果还要等到交付或登记时才能表示或确定,如果真是这样话就意味着他在签订合同时就表示他将来可能违约且违约还是法律认可的,这会使得出卖人的信用度大打折扣,在一个竞争的市场中其竞争力将会受到影响,同时会打击受让人的交易积极性,违背鼓励交易的宗旨;
对于买受人来说,他更不可能在签订买卖合同时只希望等到一种取得标的物的期待权,这违背他的目的和意愿,正常的买受人是希望通过该买卖合同取得标的物的所有权的。
把物权合意独立出来的后果是如果出卖人违约,买受人只能通过违约责任得到救济,这对于买受人利益的保护就显得不充分了。
相反,把当事人的债权合意和物权合意结合在签订买卖合同过程中的意思表示之中,把交付或登记看成是一种履行合同的事实行为,既符合当事人签订合同的目的,又允许当事人在意思表示中作出特别约定来自主决定物权变动的相关事项,如所有权保留的买卖合同,充分尊重了当事人的意思自治。
出于保障交易安全的考虑,把物权合意独立出来进而引申出物权行为无因性理论并不是很好的选择。
把物权变动的合意区分为债权合意和独立的物权合意两个部分主要作用在于保障交易安全。
从交付或登记等公示行为中抽象出独立的物权合意只是为物权行为的无因性理论奠定基础。
物权行为无因性的功能就在于保障交易安全,且这种交易安全针对的是交易第三人的利益,而对交易中的出卖人而言,承认物权行为的无因性则其利益就可能受到损害,因为物权无因性理论最大的缺点就在于严重损害出卖人利益,违背民法中的公平原则。
笔者认为,交易安全的保障既包括保护交易第三人的利益,同时也应该包括保护交易当事人的利益。
因此,出于保障交易安全的考虑,把物权合意独立出来进而引申出物权行为无因性理论并不是很好的选择。
三、对物权变动意思主义模式的修正
前文肯定了当事人合意即发生物权变动效果的合理性,但意思主义模式不利于保护交易第三人利益的缺陷并不会因其优越性而得到自动的克服。
在意思主义模式下保护交易第三人的利益,需要辅之于一定的制度和手段。
物权变动意思主义模式下的公示
采取意思主义模式并不影响物权的公示原则。
所谓公示,从静态方面说是以一定的外在的形式展现出物权的状态,从动态方面说是以一定的外在形式表现出物权变动。
[10]物权的支配性、对世性、排他性决定了物权具有公示的必要性,否则第三人的利益就可能会受到影响。
因为不特定第三人负有不得侵害物权或干涉物权行使的义务,如果物权及其变动不通过一定的方式公之于众,让第三人在不知情的情况下承担此义务显然是不公平的,同时未经公示之物权再次依合同行为处分时也可能损害善意的交易第三人的利益。
但是,意思主义模式下的公示与形式主义模式下的公示是不同的,即如前所述,在意思主义模式下,公示不是物权变动的生效要件,只是物权未经公示不发生对抗第三人的效力。
笔者认为,区分物权是静态的,还是需要再次依合同行为处分,应该区别对待意思主义模式下的公示方法:
1、如果物权是静态的,只为让不特定第三人知道物权及其变动的状态,进而使其负有不得侵害或干涉的义务,只要占有、使用标的物的事实就能达到公示的效果。
此时对于动产物权和不动产物权可以统一适用交付的公示方法,而不必强制不动产物权变动必须以登记公示。
2、如果物权需要再次依合同行为处分时,就可能会损害交易第三人的利益,因为占有、使用的事实状态可能会与标的物的真正权利归属不一致。
此时,对于不动产物权变动就需要强制性的以登记作为公示方法。
也就是说,法律并不强行要求不动产的权利人在取得权利之时马上办理登记,只是在权利人欲使其权利进入流通领域,再度依合同行为处分时才强行要求其办理登记手续,以保障交易第三人的利益,这就属于相对登记主义的应有之意了。
对未经物权变动登记的不动产物权效力的限制——相对登记主义的引入
在意思主义模式下,当事人合意即发生物权变动的效果。
但如果未经公示,这种物权的效力应该受到一定的限制,以保护交易第三人的利益。
登记对抗主义已经对未经登记的不
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