最新认定非法经营罪的几个问题 精品文档格式.docx

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　　分解投机倒把罪、增设非法经营罪。

　　单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的其他行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。

　　本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。

　　一、非法经营罪之堵截构成要件

　　堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括或者其他型、持有型、最低要求型。

　　注参见储槐植著《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。

　　作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。

　　非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。

　　换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为或者其他型。

　　1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为概括罗列未尽的非法经营行为方式。

　　1999年刑法修正案进一步增加非法经营证券、期货、保险业务情节严重的作为第三种行为方式。

　　1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。

　　但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。

　　因而，刑法第225条第4项设定了堵截构成要件，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。

　　刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。

　　注参见黄京平主编《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。

　　为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

　　堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。

　　储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则一是不到不得已时不用；

二是法条本身应能明示或暗示其他的内涵和外延。

　　因此有必要对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为做一限定。

　　理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。

　　第二，严重扰乱市场秩序包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序且达到犯罪程度的社会危害性。

　　严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。

　　具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。

　　注参见刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；

周道鸾、单长宗、张泗汉主编《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；

但伟论非法经营罪，载《法商研究》19992。

　　我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的行为对象。

　　非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。

　　作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。

　　因此，如何理解和适用其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的口袋罪，从而动摇罪刑法定的根基。

　　这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。

　　注参见陈泽宪非法经营罪若干问题研究，载《新刑法研究与适用刑法学研究会1999年年会论文集》，中国检察出版社，2000，519～522页。

　　我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

　　二、非法出版行为的认定

　　非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。

　　一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。

　　一非法经营罪之非法出版行为的认定

　　关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；

二是非法从事出

　　版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。

　　前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。

　　司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。

　　注参见侯凤梅、张金龙非法出版行为的罪与罚，载《新刑法施行疑难问题研究与适用刑法学研究会1998年年会论文集》，中国检察出版社，1999，518页。

　　这种观点是较为中肯的。

　　但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。

　　因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。

　　我们倾向于这种行为只存在基本构成。

　　针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

　　司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定1单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。

　　单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。

　　2定罪条件中数额与情节并重。

　　非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。

　　3定罪数额适应犯罪情型的多元化。

　　考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。

　　只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。

　　4计量方法多元化和富操作性。

　　鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张。

　　5定罪条件的原则性与灵活性结合。

　　解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。

　　这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。

　　注应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。

　　孙军工《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解，载《刑事审判参考》19991。

　　对于出版程序违法出版物，司法解释未规定情节特别严重的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。

　　二司法解释存在的问题及解决

　　从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。

　　司法解释未对情节特别严重的标准做出规定，司法实践中如何把握。

　　我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握情节特别严重，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。

　　二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题。

　　严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。

　　问题是实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。

　　这种情形当为想象竞合犯。

　　司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，注参见侯凤梅、张金龙非法出版行为的罪与罚，载《新刑法施行疑难问题研究与适用刑法学研究会1998年年会论文集》，中国检察出版社，1999，516～519页。

　　将问题过于简单化。

　　而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。

　　对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。

　　三、非法买卖外汇行为的认定

　　非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。

　　一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

　　一非法经营罪之非法买卖外汇行为

　　根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖外汇；

未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

　　《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。

　　对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。

　　有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。

　　注参见黄京平主编《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。

　　我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，均不影响对该种行为的定罪量刑。

　　考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，注参见黄太云《关于惩治骗购外汇&

;

、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用，载《刑事审判参考》19991。

　　非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。

　　认为成立第四种行为方式似嫌牵强。

　　我们倾向于将其纳入其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　至于非法买卖外汇行为情节严重与情节特别严重，单行刑法未作明确规定。

　　司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应