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而从大陆法系部门法的视角,民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。
在三大诉讼中,基于私法自治理念,民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。
但事实上,以大陆法的德国为代表,对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。
其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分,因被质疑以私权利干预公权力行使,其效力颇受争议。
大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用,随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展,证据契约的效力逐步得到肯定。
ﻪ一、民事证据契约概述ﻭ 对于证据契约之认识,理应追溯至诉讼契约,证据契约实为诉讼契约之一。
当事人对于现在或将来发生的法律纷争,就诉讼法上的特定行为或事项形成合意,此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响,故称之为诉讼契约{1}()。
诉讼契约与一般民事契约虽同为契约,但存有一定差异。
诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外,由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内,基于诉讼法的公法性质,诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。
而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分,是形成于证据领域内的诉讼契约。
一切与证据规则相关联的合意,理应都属于证据契约的范畴。
ﻭ 认识证据契约,可通过其分类得到进一步的明晰。
证据契约,以契约的缔约时间为依据,由于其既可发生在诉讼前,也可发生在诉讼中,故以缔约时诉讼系属是否形成为标准,可分为诉前证据契约和诉中证据契约。
由证据的两栖性质所决定,证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项,有的关乎争议的实体内容,由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约;
从证据契约的具体内容出发,又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等;
以证据领域的两大形态来划分,证据契约既存在于静态的证据领域,如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定;
也存在于动态的证明领域,如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约;
从证据契约的形成依据及最终效力判断,证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。
法定的证据契约源于法律的明文规定,契约取得当然法定效力,任意的证据契约的效力有待进行具体分析。
随着证据契约研究的深入,证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。
ﻭ 从诉讼制度的发展历史看,有关证据的合意在罗马法中已经出现,罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。
即在民事诉讼中,为成立审判程序,须以双方当事人在执行官(后为法务官)面前合意决定争点{2}()。
大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。
以德国为例,对证据契约的效力认识,德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。
在德国普通法时期,证据契约被视为当然有效,后来,由于认为诉讼法在性质上属于公法,证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权,所以对证据契约持否定态度。
之后,德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约,认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}()。
值得注意的是,德国关于证据契约的立法相对滞后,对于争点简化协议等证据契约,德国虽在学说及实务上承认,但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。
ﻪ 在关于证据契约的立法方面,意大利具有一定的特点。
其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。
由于意大利民法典体系比较完善,所涉内容基本涵盖了私法中可能领域,其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。
其中,即有关于证据契约之规定。
意大利民法典第2698条规定,“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利,或者导致一方当事人行使权利极度困难时,该约款无效。
”除此外,该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。
ﻭﻪ 中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统,对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。
近年来,台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析,总体上肯定了证据契约的效力。
台湾现行“民事诉讼法”确立了证据契约的一些基本内容,包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。
证据契约的立法依据,主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。
依民事诉讼法第270条之规定,法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点(含证据上之争点)之争议;
而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前,可于保全证据期日,就事实、证据成立协议。
ﻭ 我国由于尚未建构独立的证据法,有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称规定)可谓是关涉民事证据的主要规范。
该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利,范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。
ﻭﻪ 从现存关于证据契约的相关立法内容判断,我国尚未构建完整的证据契约制度。
究其成因,一方面,我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下,司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。
与之对应的是,理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。
另一方面,由于统一的证据立法尚未完成,对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象,其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。
ﻭﻪ二、民事证据契约效力之理论依据
民事契约的合法性基础源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性,盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域,诉讼法的基本法理与民事实体法相异。
证据契约系属于诉讼契约,故其基本法理与诉讼契约同理。
ﻪ
(一)当事人程序主体性原则
ﻪ 当事人程序主体性原则的基本内涵在于,当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。
在现代民事诉讼中,当事人程序主体性原则日益得到重视。
“没有当事人独立的主体地位,就没有民事诉讼的现代化”{6}()。
程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位,尊重当事人的意愿,使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。
当事人作为诉讼程序主体,其权利才可能得以及时主张和处分。
当事人作为程序主体,除对争议权利具有实体利益的处分权外,同时亦享有程序利益处分权,可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行,在程序进行中,当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡,而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。
ﻭﻪ 从现有研究看,两大法系中,诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。
当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于,当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切,此种现象在两大法系中均有所反映。
大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性,而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位,愈强调当事人自主性解决纷争,即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。
而这一现象在英美法系亦得到印证,依美国联邦诉讼规则第29条规定,美国当事人原则上是证据开示程序的主导者,在证据开示程序中,当事人及其律师得经由书面协议,就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。
当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}()。
由此可见,当事人程序主体地位之确立,拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。
(二)处分原则
民事诉讼贯彻处分原则的依据在于,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}()。
基于处分权主义,当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。
处分主义要求尊重当事人的自由选择权,并对其选择结果予以肯定。
处分主义从民事实体法走向民事诉讼法,使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现,而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。
证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。
通常认为,民事诉讼中赋予当事人较大的处分权,盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序,民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法,作为保障民事实体权利实现之诉讼制度,原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。
ﻪ 民事诉讼法基于其公法的强行法性质,无法实现当事人完全的契约自由。
但在处分权主义适用之范围,对于当事人可处分之证据内容,应承认证据契约之合法性。
证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围,从而成为证据契约的客体。
证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现,处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。
当事人通过证据契约,以合意方式行使其在诉讼中证明权,证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性,同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为,因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分,不同于单一当事人的处分。
ﻪ(三)辩论原则ﻭﻪ 辩论原则可谓是现代民事诉讼的重要基本原则之一,其与处分原则共同构成当事人主义诉讼体制下民事诉讼的两大基石。
现代民事诉讼的制度构建离不开上述两大原则的支持。
辩论原则的主要内容包括以下几方面:
(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辨论中出现,没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。
(2)当事人一方提出的事实,对方当事人无争议的,法院应将其作为裁判的依据。
(3)法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据{8}()。
ﻭ辩论原则主要涉及据以作为裁决依据的案件事实应由当事人加以提供,强调法院裁判的依据来自于当事人的主张,从裁判依据的角度限制了法院裁判权的适用,倡导当事人程序参与的实际效用。
诉讼契约可谓是诉讼中特殊的“辩论”的形式,一般情形下,从辩论原则的实质考察,辩论原则为证据契约的适用提供了空间,为证据契约的效力提供了原则根据,证据契约可谓是辩论原则的最佳注释之一。
(四)促进诉讼论ﻭﻪ 亚里斯多德曾说:
“人是一种理性的动物”{9}()。
人具有趋利避害的本能,诉讼中的当事人都是“理性经济人”,是自己利益的最佳判断者与决策者。
基于理性的判断,当事人可以选择在实体利益与程序利益之间进行取舍。
例如,在诉讼中,当事人可以通过舍弃一定的实体利益,促进程序之运作,自认契约即是其典型之一。
自认通常带来不利的实体后果,但从程序运作而言,由于其避免了自认事实的证明环节,大大提高了诉讼的效率,我们也可以理解自认实为当事人理性选择的结果。
ﻭﻪ“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速,不仅为当事人程序利益,亦使当事人得自主性解决纷争,而减少利用法院之资源”{10}()。
整体而言,证据契约具有促进诉讼程序的经济、便利之效用。
证据契约中当事人选定鉴定人、取证、举证、质证、认证契约及确立争点、举证期限、证据交换等契约客观上均具有节约诉讼成本,提高诉讼效率的作用。
由于合意是当事人的意思表示,当事人更易服从法院依据证据契约所作出的结果,有助于实现诉讼经济减少讼累,使诉讼取得更好的社会效果。
ﻭ 三、民事证据契约的生效要件
基于上述对于证据契约的分类,不难发现证据契约具有多样性。
不同类的证据契约其生效要件之判断是否相同?
学界对此存有争议。
此中差异直接源于对于证据契约的性质判断。
笔者以为,就诉前证据契约与诉中证据契约而言,诉中证据契约是诉讼系属形成后的行为,此时证据契约有效应具备的要素判断理应与诉讼行为相。
“诉讼契约之订立,一般而
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