论我国民间文学艺术作品的法律保护Word文档格式.docx

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基于以上考虑，笔者对民间文学艺术作品作以下界定：

民间文学艺术作品是特定民族或区域的社会群体集体创作，通过口传心授、模仿等方式，在本区域内世代流传的、反映本地域的传统文化、风俗习惯、群体特征、自然环境等特有成分，又不断的为群体发展的文学艺术作品。

列举式规定可吸收和借鉴《示范法条》的典型表现形式，具体表述为：

（一）故事、诗歌、谜语、谣谚、传说、寓言、神话以及其它口头或书面民间文学作品；

（二）民歌、戏曲、器乐以及其它以音乐形式表达的民间艺术作品；

（三）舞蹈、游戏、民俗活动以及其它以活动形式表达的民间艺术作品；

（四）皮影、剪纸、绘画、书法、服饰、器具、代表性建筑以及其它以有形形式表达的民间艺术作品。

对民间文学艺术划分过宽或过窄的范围对其保护都是不利的。

范围划分过宽易导致将不必要保护的内容纳入或造成多种保护的竞合。

那些届于公共领域、科学发现或智力活动规则方面的知识是不受保护的。

那么，哪些艺术形式可进入公有领域，可以自由使用？

民间文学艺术作为弱势文化与主流文化，中华文化与西方文化的交流地位自然是不平等的。

笔者认为诸如白蛇传、花木兰、牛郎织女等在我国广为流传、家喻户晓的民间文学艺术形式可以视为进入公有领域而自由使用，但这类艺术形式相对于境外则尚未进入公有领域，如被无故侵害，由国家作为权利主体进行保护。

一方面国家作为主体在国际间对话有诸多优势，另一方面进入公有领域的作品其所有权应归属国家。

二、民间文学艺术作品保护的可行性分析

（一）民间文学艺术作品保护的现状

对民间文学艺术作品的法律保护首先发端于发展中国家的要求，相当多的发展中国家拥有较发达国家更为悠久的历史，国内存在更丰富多彩的民间文学和艺术形式，但因科技力量欠发达，支配利用能力有待提高，大量民间文学艺术作品被发达国家的经营者无偿改编、利用以致破坏其本来面目，损坏其民族特性。

到目前为止，约有50个国家且大多为发展中国家的版权法或地区性版权条约中，明文规定保护民间文学艺术作品。

[5]86而以美国为代表的发达国家仍未承认其有著作权，这些国家并不是在一切法规中完全排除对民间文学艺术作品的保护，对其是否提供保护在很大程度上与贸易有关，[8]32这就造成了在版权贸易中对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家民间文学艺术作品的无偿使用的严重失衡局面。

在国际层次上，最具代表性的国际组织公约当属《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条》（以下简称《示范法条》）。

《伯尔尼公约》并没有“民间文学艺术”的称谓，而是将民间文学艺术作品作为“无作者作品”的一种特例来处理，即“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。

”《示范法条》的规定则较为详尽，列举了民间文学艺术诸种形式，且对国家在民间文学艺术作品保护中所起的作用均作说明。

《与贸易有关的知识产权协议》则未明文规定保护措施，但也未排斥对它的保护。

我国拥有者上下5000年的灿烂历史，其间产生了无数优秀的民间文学艺术作品。

如何进行保护，意义重大。

我国著作权法第6条明确规定民间文学艺术作品的著作权保护方法由国务院另行规定。

国务院于1997年颁布了《传统工艺美术保护条例》，文化部和国家版权局起草了《民间文学艺术作品保护条例》。

但总体来说，我国对该类作品的保护起步较晚。

入世后，各种智力成果创作与创造保护水平达到较高层次，而对民间文学艺术作品的保护受到忽视，确实为一个缺陷。

一方面是民间文学艺术作品的利用和掠夺空前增多，另一方面是法律只有原则性的保护规定，没有具体可行的法律法规出台，特别是如何对这些原生的民间文学艺术进行保护、开发和利用，从而充分实现它们应有的预期价值，知识产权界至今也没有找到合适的法律制度。

（二）民间文学艺术作品成为著作权保护客体的可能性

《著作权法》上的著作权属于个人，且作品应举有独创性，是可固定复制的。

一般都会根据其创作完成时间确定保护期限。

但民间文学艺术作品则具有很大的特殊性：

第一，权利主体属于国家、民族、群体还是个人难以确定。

第二，民间文学艺术作品是否具有个人独创性众说纷纭。

传统版权法上保护的作品须是个人独创，而且是一个集体的、漫长的创造过程。

第三，许多民间文学艺术作品以非物质形态的形式存在，不满足作品可复制的要求。

第四，无法确定何时完成创作，保护期限不能具体化。

正是基于以上特殊性，一些发达国家不主张以著作权法保护民间文学艺术，他们认为：

著作权的保护主要针对具体的作者，而民间文学艺术的创作主体不确定；

著作权适用于已经固定于物质载体上的作品，而民间文学艺术无固定形式；

民间文学艺术的保护期无法确定；

民间文学艺术的创作者没有把自己的创作当成私有物品的观念。

[16]50但是笔者认为民间文学艺术作品可以成为著作权保护的客体，可以从以下角度来阐述民间文学艺术：

1.关于作者

笔者认为，民间文学艺术作品不是没有作者，只是其创作主体不是传统著作权法意义上的个人作者，而是群体作者，民间文学艺术作品是群体创造性思维活动的结果，他们应为事实上的权利主体。

美国的卡迈尔·

普里也认为，“为了在版权的名义下保护民间文学艺术作品，确定作者并非难事”。

2.关于独创性

对于独创性可体现在两个方面：

首先是群体的独创性。

每个群体都有其独特的历史传统、民俗人情、地理环境、社会心理、艺术追求和表现手段等。

例如我国南方少数民族则踏足为节，婀娜柔韧。

北方少数民族则或森林骑射之姿，或扬草原放牧之情，或抒绿洲之趣。

其次表现为传承人的独创性。

传承人的创作不是对已有的民间文学艺术的简单再现，而是融入自己的见解、构思、思想感情、审美意识，融会了自身的艺术风格等。

WIPO认为，一件作品的独创性指它是作者自己的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭而来的。

笔者认为独创性应当根据具体的国情和价值取向、作品的情况以及立法者的认识而解释，要从民间文学艺术作品的特殊性出发，灵活地理解独创性。

3.关于固定与复制

民间文学艺术作品不是不能固定，只是未固定的表达。

多数民间文学艺术作品以口头等非物质形态存在于民间，存在于集体记忆和个人记忆之中，是有关群体的传统习惯。

有些群体受文明程度所限，缺乏复制的人才、工具和手段，但也不是没有记录和复制，例如岩刻、壁画、传统服饰、剪纸、工艺品、泥塑等形式本身就是一种记录。

版权保护制度应当顺应这一特殊客体的个性，排除对其物质固定的要求。

4.关于其保护期限

民间文学艺术作品的形成不是一蹴而就的，往往有一个产生、发展、兴盛的过程。

民间文学艺术作品之所以能够从古至今，经过几代人甚至十几代人流传下来，并为人们所传颂和喜爱，很大程度上是由于该作品的延续性。

一定程度上讲中华文化之所以有今天的博大精深、源远流长，很大程度上是文化延续性的结果。

所以，笔者认为针对那些进入公有领域的民间文学艺术作品，如在我国广为流传、家喻户晓的白蛇传、花木兰、牛郎织女等其保护期限应设定为永久性的、无限的。

但是，新生事物层出不穷，如果统一规定为无限期的保护，长久下去势必造成文学艺术领域的隔断。

因此笔者建议应设定个人创作权的保护期限，区别进入公有领域的文学艺术作品，可借鉴一般作品保护期限的模式，针对文学艺术作品的特殊性设定其保护期限，期限届满则进入公有领域，成为公共产权。

《伯尔尼公约》第2条表述为“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何”。

民间文学艺术作品是文学、艺术和科学作品之一，本身就与一般的文学艺术作品有种属关系。

所以，给予民间文学艺术版权保护在逻辑上不存在任何问题。

而诸如我国这种迫切需要保护民间文学艺术作品的国家，可以针对其集体性、传承性等特点，为其纳入著作权法保护范围设置适当的肯定或否定条件，使其成为著作权法意义上的作品。

三、民间文学艺术作品的法律保护机制

民间文学艺术作品由于本身的特殊性，笔者尝试从多角度出发，在法律的框架下给与其保护，并探讨其受保护的权利主体与权利内容，延至特殊保护制度、管理及保护模式，期望在国际社会的通力合作下，建立、健全对民间文学艺术作品的法律保护机制。

（一）立法模式

目前对于民间文学艺术作品，著作权法保护是最为普遍和便捷的，但不可否认的是民间文学艺术作品具有特殊性，对其进行特别法保护更能起到法律保护伞的作用。

1．著作权法保护

著作权法保护是目前最便利、也是值得倡导和利用的保护方法，尤其是1967年《突尼斯样板法》和《伯尔尼公约》中的相关规定将民间文学艺术纳入著作权法保护范围起了一定的推动作用。

[6]67著作权法所规定的作品是指文学、艺术和科学领域内，无论其表现形式如何，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

民间文学艺术作品的大部分都是符合的，如民歌、民乐与音乐制品、口头流传民间故事与口述作品，民间建筑与建筑作品，民间雕塑与美术作品等。

当然，民间文学艺术作品毕竟有其特殊性，如权利主体的群体性、作品的独创性、保护期限等问题。

但不能因为这些不协调而全盘否定著作权法保护的合理性，可以在著作权法保护上做适应调整和变通，如主体的规定可适用于群体，引入集体或群体著作权的概念，确认集体作者的身份；

对民间文学艺术作品的保护期不加限制等。

美国的拉尔夫·

欧曼认为，现在著作权中共同作品、集体作品、复合作品的概念是讨论民间文学艺术作品保护的有益基础。

他认为，当代著作权正朝着集体著作权的方向发展。

[2]134因此，可以在坚持著作权法基本原则的基础上结合民间文学艺术作品的具体特点灵活运用，相对于建立健全其它保护措施相对困难和滞后的情况，著作权法的保护自然是及时的。

2．特别法模式

由于民间文学艺术作品具有特殊性，目前存在的知识产权制度并不能向民间文学艺术提供有效的保护。

联合国教科文组织和世界知识产权组织制定的《示范法条》和起草的《民间文学表现形式保护条约》草案都明确体现出特别法模式保护的倾向，即对民间艺术形式提供类似于著作权法但又独立于著作权法的一种智力成果的保护。

国际著名著作权法专家菲彻尔博士在1993年北京民间文学艺术法律保护国际研讨会上指出：

“由于现存的著作权体系不适于保护民间文艺，所以人们的注意力应转向寻求特殊解决方法的可能性。

”[4]29美国学者Farley[17]89、澳大利亚学者Blakeney与Githaiga提出“特殊权利立法”建议。

波兰学者和曲作者协会的布莱申斯基进一步提出民间文学艺术应受到类似数据库法律的保护。

[10]73联合国计划开发署在一次关于保存土著居民文化的研