包销协定的法律特征及其后果docWord文档下载推荐.docx

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截至2003年春节前，袁某已售出所认购的房屋10套，房地产公司也收到全部房款，与认购合作协议约定的价格相比差价总额为69万余元，其余10套商品房尚未售出。

袁某要求房地产公司返还差价总额遭拒，遂诉至法院，要求房地产公司支付差价总额69万余元和双倍返还定金20万元。

房地产公司辩称：

我方与原告签订的认购合作协议实质上是居间协议，原告未取得法定的居间资格应认定合同无效，而且我方与原告签订认购合作协议时，待销售的房屋尚未取得商品房预售许可证，此亦为合同无效的原因之一。

遂请求法院驳回原告的诉讼请求。

争议意见?

本案在审理过程中，主要有两种处理意见：

一种意见认为，该案属居间合同纠纷。

从双方签订的《认购合同协议书》的内容来看，该协议对袁某居间行为的报酬、支付方式、有效时间及居间行为的目的都做了明确、具体的规定；

从协议的实际履行过程来看，袁某耗费了大量的人力、物力来推销该楼盘，这都说明了该协议是典型的居间合同。

而袁某不具有房地产经纪人资格，不具备签订代销协议的主体资格，属无效合同，依照该无效合同取得的差价应归房地产公司所有。

另一种意见认为，该案是商品房包销合同纠纷。

袁某与房地产公司签订的《认购合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，房地产公司应依协议将差价款返还袁某。

因袁某有10套房屋未在2003年春节前售出，则房地产公司不应退其20万元定金。

法理解析?

根据合同法第四百二十四条的规定，所谓居间合同，是“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。

居间合同的重要特征之一，是居间人只按照委托人的指示和要求，给委托人提供订约的机会，或者充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，但居间人并不参与委托人与第三人之间的合同关系之中。

而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》?

下称《商品房司法解释》?

第二十条的规定，商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。

其实质上应归类为无名合同。

另外，实行商品房包销制度，对开发商、包销商和国家均有好处，可谓“一举三得”。

一般而言，商品房包销合同具备如下几个特征：

一、合同标的物是商品房；

二、合同期内包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；

三、除合同另有约定外，对包销期满后未售出的商品房，包销人应按事先约定的价格予以购买。

从定义来看，应该说居间合同与商品房包销合同的区别很明显，即居间人只是处于中间人地位，但包销人必须按约定的包销价格购买所包销的房屋。

本案中，应该说双方签订的认购合同协议书完全符合商品房包销合同的法律特征，有所特殊的是，根据双方的约定，对包销期满后?

即截至2003年春节?

未卖出的房屋，袁某没有按照约定的价格来购买的义务，也无权要求返还已交付的定金。

因我们现行法律法规对包销人的合同主体资格并无特殊要求，基于意思自治原则和当事人的商业判断原则，应该认定本案认购合同协议书合法有效。

又因该楼盘在此后已经取得预售许可证，根据《商品房司法解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，房地产公司提出在该合同签订之时该楼盘尚不具备预售条件、因而该合同应属无效的理由不能成立。

此外，房地产开发公司作为出卖方，有保证该楼盘具备预售条件的法定义务，其在明知不具备预售条件的情况下与袁某签订协议，再以不具备预售条件为由主张合同无效从而逃避合同义务，不仅违反了诚实信用原则，而且属于恶意抗辩，不应得到支持。

法院处理?

法院经审理认为，本案属典型的商品房包销合同纠纷。

从双方签订的协议性质分析：

（1）包销商虽然应以开发商的名义进行销售，但开发商转让的只是商品房的销售权，而不是所有权。

即使有客户向开发商预购已包销的商品房，开发商也不得自行预售，应转由包销商预售，否则，构成违约。

（2）包销商包销的目的在于从中赚取预售价格与包销价格之间的差价，但同时也承担相应的风险。

如果包销的商品房难以预售，或预售的价格低于包销的价格，产生的亏损应由包销商自行承担，与开发商无关。

本案中，双方虽未约定，包销期满后，未销售的房屋应由包销人按照合同约定的包销价格购买，但约定了20万元定金不退，这符合《商品房司法解释》第二十条的规定。

（3）开发商与包销商之间订立的包销合同等协议，对商品房预购人没有法律约束力，包销商与预购人签订的合同不因包销合同一方违约或合同得不到履行而无效。

（4）因本案属于《商品房司法解释》第二十条规定的当事人另有约定的情形，故房地产公司应支付袁某房屋差价总额69万元，但协议约定的20万元定金，开发商可不予退还。

陈坚

包治协议-

甲、乙双方经过认真协商，甲方将对乙方所患有的_________进行有效的药物治疗，直至临床治愈为止，并对有关事宜达成如下协议：

一、包治内容

乙方将使用由甲方提供的_________药品，在包治期内对所患有的_________进行有效治疗，直至临床治愈为止。

如在规定时间内没有达到预期效果，甲方将返还乙方所购全部_________药品费用。

二、临床治愈标准

乙方身体各部位患有的_________得到全面的平复，完全的改观，并不再有新的_________生成。

对于极个别重度患者，治疗后如有极少数的_________也视为临床治愈。

三、甲方责任义务

1．根据乙方的病情，保证质量及时提供足够数量的_________药品。

2．在治疗期间专业人员指导乙方用药，并进行全面的跟踪服务，对乙方用药期间内所出现的各种反应，做及时妥善处理。

治疗期间甲方根据市场条件将免费为乙方做皮肤护理_________次。

3．乙方完成协议内治疗后，甲方将向乙方免费提供一套_________药品以便乙方进一步巩固和稳定治疗效果。

乙方完成协议治疗后将作为甲方档案客户，对甲方的一切产品享有终生优惠。

四、乙方责任义务

1．乙方在使用_________药品之前应详细阅读药品使用说明书，并按说明书要求或在甲方专业人员指导下使用药品，对不按要求使用药品所造成的一切后果均由乙方负责。

2．在治疗期间，乙方每隔10－15日到甲方指定的地点接受专业人员的指导。

3．在治疗期间，乙方应积极配合甲方开展工作，将乙方的姓名、病史病历、家庭住址、联系电话提供给甲方，以便甲方进行跟踪服务，甲方将乙方个案资料予以登记存档。

五、包治实施办法

1．如乙方的治疗效果达不到甲方承诺标准，甲方负责退回乙方全额购药款，并返还乙方存放在甲方的全部资料。

2．如乙方为中重度患者，一般治疗期为_________个月，即_________个疗程。

轻度患者一般治疗期为一个疗程左右，请在专家指导下用药。

3．乙方以现金形式购买甲方_________回家自己服用，甲方负责定期检查指导。

4．甲方保证乙方在规定的治疗时间内，连续按规定药量或在甲方专业人员指导服药情况下得到临床治愈效果。

六、付款及取药

1．对中重度患者协议生效后，乙方可一次性购买，也可分期购买，但每次购药不少于_________个疗程。

2．购买药品时，甲方必须向乙方提供购买_________信誉卡。

3．包治期满后，乙方持甲方出具的信誉卡以享受甲方的药品馈赠和优惠。

七、协议的终止

1．甲、乙双方协议期内完成治疗后，达到本协议规定的临床治愈标准，协议自然终止。

2．乙方在治疗期间始终未达到协议临床治愈标准，甲方退回乙方全部购药费用后，协议自然终止。

3．治疗期间内如产生严重的药物反应，或其他原因被甲方专业人员确定乙方不适合继续服用该药品，乙方可向甲方退回所有剩余药品，甲方应向乙方退回药款，协议自然终止。

4．乙方未按本协议第四条1、2项规定执行，或在包治期自动放弃购药，甲方有权终止协议，并不予退回乙方的剩余药物。

5．在协议期间内，发生不可抗拒原因，协议自然终止。

1．本协议与甲、乙双方达成的其它相关协议具有相同的法律效力。

2．本协议由消费者协会监督实施。

甲、乙双方发生争执，本着友好协商解决，解决未果提交消费者协会仲裁。

3．本协议与甲方出具给乙方的信誉卡共同使用才具有法律效力。

4．本协议一式二份，甲、乙双方各持一份，本协议经甲、乙双方签字后生效。

甲方（盖章）：

_________乙方（签字）：

_________

代表（签字）：

_________年____月____日_________年____月____日