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在《政治学》里,他说:
“若要由法律来统治,即是说要求由神明和理智来统治;
若要求由一个人来统治,便不异于引狼入室。
”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。
柏拉图认为,除非由哲学家成为国王,人类将永无宁日。
他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”,极为蔑视法律的作用,认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”,如果需要什么规则,他们自己会发现的。
只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后,他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”,即退而求其次的选择。
亚里士多德反驳道,“人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。
惟法律拥有理智而免除情欲。
”即是说,人治使政治混入了兽性的因素,因为一般人总不能消除兽欲。
虽最好的贤人也难免有热忱,这就往往在执政时引起偏见。
同时,他还主张,“法律的确不能完备无遗,不能写定一切细节,这些原可留待人们去审议。
主张法治的人不想抹杀人们的智虑。
他们就认为这种审议与其寄托一人,毋宁交给众人。
”
亚里士多德的这些关于“法治”的主张,归纳起来主要有两个特点:
第一,国家的治理应该依托法律而非“贤人”,“人治”应该只是辅助和补充而非主导。
他的这一主张,把“法治”和“人治”有机结合了起来,避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。
第二,法治之下的人治也该是“众人之治”,不是“多数人之治”,更不是“少数人之治”。
只有这样才能避免“执政的偏见”,同时法律要体现众人的意志,因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。
”因此,他主张,即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中,“一切政务还得以整部法律为依归,只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。
”与古代中国相对比,亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志,并且民众必须服从法律,统治者从大处看是被纳入众人的意志下,在法律的规定范围内对民众发号施令,而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理,后者是以为中心的“法治”。
在这些思想、主张为基础上,亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述,“法治应当优于人治”,即法治的定义是“众人之治”,进而,他提出,“法治应包含两重意义:
已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
这两个论述,在法治论上具有举足轻重的意义,是法治论的源头。
在某种意义上,后人的研究皆脱根于此,而与之背道而弛的,必是对法治的错解。
可谓源与流、根与枝的关系。
在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中,主要有以下几种对法治内涵的认识:
第一,古罗马时期,西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。
与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是,罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。
在查士丁尼《国法大全》中,体现了对这样一种信念的强烈承诺:
由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地,“万民……皆受法律和习惯的统治。
”这确认了一个重要的政治理念:
政治社会应该是一个法律社会。
同样,诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。
1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时,以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权,使“令状统治”富有法治的意味。
70年后,布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中,提出,国王有义务服从法律,因为国王处在上帝和法律之下。
不是国王创造法律而是法律造就国王。
第二,欧洲中世纪时期。
罗马人和诺曼人,丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系,而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。
首先,教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。
教俗两种权力要想“和平共处”,只能通过对法治的共同承认,承认法律高于它们。
其次,在教会体系内部,教会法学院描述道:
“教会是一个法治国,一个以法律为基础的国度”,因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界,赏罚分明。
”《萨克森明镜》明示:
“上帝自身即是法律,故法律为上帝所钟爱。
”据此,人人有权利抵御国王的法官的违法判决。
这一时期的法治观念,对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响:
其一是法律至上。
不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。
其二是权力的制衡与分立。
虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的,但权力由此而分立,并发展出一套分权制衡的法律规则。
更为重要的是,分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。
正是在这个意义上,后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求,甚至等同于法治本身。
第三,近代及当代的主要法治认识。
19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。
他以已有的法治经验及体验为根据,第一次比较全面地阐述了法治概念。
他指出,“法治”应该有三层含义:
首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,人人皆受法律统治而不受任性统治。
其次,法治意味着法律面前的平等,人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖,无人可以凌驾于法律之上。
再次,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果,亦即,对个人自由与尊严的承认与保护应当在法律中得到充分体现,成为法律的内核和品质。
综观西方法治的演化史,我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为,法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态,它既是动态概念,又是静态概念。
同时,我们可以从上述分析中,归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质,我称之为法治的要素或通性。
二.法治的通性
法治的通性,即法治的通常属性,是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素,是法律的特定品德的体现。
我们可以说法律具有强制性、规范性,这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征,是法律之为法律的缘由。
但是,不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。
我们可以说我们需要法律,但这并不必然代表我们需要法治。
柏拉图说:
“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。
”但是,这并不妨碍他坚持人治。
作为制度品德,法治相当于古人所说的“使法必行之法”。
它不是一朝一夕养成的,也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。
应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。
因此,真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德,而也正是这些通性使法治成为必然之治。
1.普遍的法律——法治的前提
法律的普遍性是指法律要有统一性,法律规范的制作、适用要有一般性。
基于法律不可能包罗、涵盖所有情形,因此不能一事一法、一事一例。
所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。
在现代法律中,作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性,不能因事立法,因人设制。
另一方面,法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待,如果一项命令:
“为本法20条所管辖的一切人不得进入赌场”,那么,它就必须适用于受20条管辖的一切人和赌场,不能有特别的人和赌场享受特权。
即是说,法律应该使用于普遍人,实现条文上的人人平等。
再者,法律制度应该具备统一性。
此乃古人所谓“万事皆归于一,XX皆准于法”。
在此意义上,一国可以有两制或多制,但不能有两法或多法。
一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。
但是,这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。
所以,一个相对成熟的法律体系是法治的前提,无论它是以法典为主导,还是以判例为主导。
2.法律为公众所知晓,同时为公众所遵循——“良法”的必备要件
富勒指出,“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么,命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的,而且不能改变过快;
为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情,命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的,并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。
具体分析说来,首先,法律必须是“公布”的,这是法律可循的前提。
历史经验已经表明,将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。
因此,法治的一个要素,必然是法律向公众公布,昭示天下,让民众知晓其内容,知道他们行为的指导要求,哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律,也足以说明法律必须公布。
”此外,法律必须公布,晓之以民众还有两个原因:
其一,人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法,故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为;
其二,法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。
正所谓“守法者,非知立法之意者不能;
不知立法之意者,未有不乱法者也。
其次,法律可被遵循还应具备以下品质:
第一,法律必须明确,无内在矛盾。
知晓是遵循的前提,然则,法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。
否则就会“知而无所从”,其实质是对法治的破坏。
法律明确是让受众正确认识和理解法律,法律无内在矛盾,则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。
对于后者,公认的解决之道有诸如,“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。
第二,法律稳定。
这并不是否定法律应适应社会的发展和变动,及时的废,改,立。
而是指频繁改变法律,会使民众感到难以学习和遵守。
一方面破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。
尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。
第三,法律可预期。
即法律应不可溯及既往。
因为,法律如果溯及既往,则意味着,你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。
那么你还敢不敢再吃饭了?
没有人能遵循溯及既往的法律,因其行动时该项法律并不存在。
因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。
法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。
如前所述,溯及既往必然会大破已然事实的时空性,导致秩序的颠覆。
这显然与法治相违背。
这样的法律也难逃“恶法”的罪名。
因此,既不能制定也不能使用溯及既往的法律。
即使不得不为,亦要慎重而为,不能违背法治之基本精神。
第四,法律本身应尽量正义以及切合实际。
非正义的法律是否是法律,这是一个颇有争议的问题,但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。
因此,基于少数人意志的法律不是良好的法律
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