论重整企业的营业授权制度Word格式文档下载.doc

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建立营业保护机制是重整立法的最重要的课题之一。

有营业保护机制的存在，也是重整制度区别于并且优越于传统的和解制度的最重要标志之一。

　　但是，重整制度不是单纯以企业拯救为目的；

它还必须实现公平清理债务的目标。

在这两者之间，存在着既相互矛盾又相互统一的关系。

一方面，为了实现企业拯救，不能不采取一些措施来限制债权人行使权利，以便使企业的财产能够被用于营业，并且使企业摆脱追索债务的诉讼和执行程序的重负。

另一方面，又要保护债权人的利益不受损害，包括避免因不合理的继续营业导致企业资产流失，而使他们的清偿请求落空。

总的说来，保护企业的继续营业，有利于保护企业的营运价值，使债权人的清偿请求得到更大程度的满足；

同时，债权人的监督和制约，也有助于维系利益与共关系，从而促成重整事业的成功。

　　重整制度的营业保护机制，可以概括为三个基本概念：

营业授权（authorizationtooperatebusiness）、自动停止（automatic　stay）和充分保护（adequateprotection）。

我们可以把它们概称为“三A制度”。

其中，营业授权涉及的是重整期间继续营业的机构和有关营业活动的一些特别权利，自动停止涉及的是对债权人以及第三人行使权利的限制，充分保护涉及到对债权人（尤其是有担保的债权人）利益的保护，以及对营业行为的限制与监督。

很明显，在三者中间，营业授权处于中心的地位，而自动停止和充分保护实际上是对营业授权起着保障和补充的作用。

由于篇幅所限，本文集中讨论营业授权问题。

　　重整制度关于营业授权的规定，主要围绕两个基本问题：

（一）谁来主持重整企业的营业？

（二）企业的重整状态下如何进行营业？

也就是说，继续营业的机构和有关营业活动的特别权利，是营业授权的两大组成部分。

　　一、继续营业的机构

　　传统的破产法，以清算分配为破产事件的唯一结局，故原则上不允许债务人于程序开始后继续从事营业，大陆法国家以往的破产法，多采用宣告开始主义，债务人自程序开始，即沦为破产人，失去民事行为能力，其财产的管理，唯以清算分配为目的。

虽有时也有依债权人会议决议继续营业的，但不过是为了破产财产的保值，并且仅得由破产清算人为之。

英美的传统破产法，虽实行受理开始主义，但程序开始时有接管人（receiver）或受托管理人（trustee）接管财产和事务，故若有继续营业之需，亦仅得由这类管理人为之。

总之，传统的破产法。

对于程序开始后债务人的营业继续，极为轻视并严加限制。

而且，由于破产管理人通常缺乏商业活动经验，或者至少对破产人所从事的业务不够熟悉，即使在他们的掌握下继续营业，效果也不如人意。

　　美国于1938年钱德勒法案（ChandleAct）以后，在破产法中设立了所谓“占有中的债务人（debtorinpossession）”制度。

由此，“在大多数第十一章和第十二章案件中，债务人作为占有中的债务人继续控制营业，除非法院基于‘显明的理由’而指定接管人。

”（注：

D.G.EpsteinM.M.Sheinfeld，BusinessReorganizationundertheBankruptcyCode，P.52）

　　1978年美国破产法，进一步完善了“占有中的债务人”制度。

其特点有三：

第一，债务人于案件申请后自动取得“占有中的债务人”地位。

在1978年破产法第11章中，没有任命接管人的规定。

“看来，债务人于案件申请时便被赋予了占有中的债务人的地位，而且它看来并不需要寻求或者获得确认这一地位的法院裁定。

J.C.Anderson，Chapter11Reorganizations，p.7—5）第二，占有中的债务人享有相当于管理人的地位。

“占有中的债务人享有优越于单纯的债务人的权利和权力。

尤其是，占有中的债务人被赋予了与破产时的受托管理人相同的权利、权力和职责。

这就使债务人得到了管理财产以及对有损该财产的人依法采取行动的附加权利。

特别是，受托管理人被看作是无担保债权人的代表，而债务人又被赋予了受托管理人的地位，因此，它尤其可以作为债权人的代表，而不是仅仅作为债务人，对第三人提起诉讼。

Ibid，pp.7-5～7-6.）第三，占有中的债务人有权从事营业。

“更为重要的是，第1108条规定，除非法院有相反的裁定，受托管理人可以经营债务人的业务；

由于占有中的债务人被赋予与受托管理人相同的权力，它也被授权继续从事其营业而无须从法院获得任何裁定。

而且，当第1108条与本法第363条联系起来解读时，显而易见，债务人可以在通常的业务经营过程中使用、出售或出租债务人的财产，而这种权力的授与，既不需要通知债权人，也不需要为批准这样做而举行庭审。

Ibid，pp.7-6）

　　关于占有中的债务人的法律性质，是一个比较复杂的问题。

对此，美国学者有如下描述：

“综上所述，占有中的债务人似乎应属为所有的与债务人的营业和资产有利害关系的当事人的利益而管理此财产的受法院信托之人（fiduciaryofthecourt）。

这就是使该债务在强化有利于该财产的潜在追索权方面取得了看上去不相连贯的地位。

于是，当其有利的时候，占有中的债务人就以债务人的身份出面，而当着以债务人身份出面不利于其向第三人主张权利的时候，占有中的债务人便毫不费力地打出债权人的旗号。

而且，虽然占有中的债务人被一般地授予受托管理人的所有权力，它却无须履行受托管理人的所有职责。

例如，占有中的债务人无须履行第1106条（a）款（3）项和（4）项规定的调查职责。

Ibid，pp.7-6～7-7）

　　这里所说的“受法院信托之人”，不仅表明了占有中的债务人的地位，而且表明了法院的地位。

既然占有中的债务人是由法院委托的，其权利、权力和职责就可以被法院限制、修正或者附加条件，也可以因法院任命受托管理人而终止。

但是，按照常规，只要法院没有任命受托管理人，债务人就自动成为占有中的债务人；

只要法院没有作出限制、修正或者附加条件，占有中的债务人的权利、权力和职责就是未受限制、未被修正和未附加条件的。

　　在1997年美国国会第95届国会第一次会议上，随新破产法草案一道提出的第95—595号国会报告中，就占有中的债务人以及受托管理人的制度设计作出了如下的论证：

（注：

有关美国这场破产法改革的背景情况，参看拙作《论重整制度》，《法学研究》1996年第1期，第82～83页）

　　“任命受托管理人的标准的双重目标应当是保护公众利益和债权人利益，如同现行的第十章所预期的那样，同时便利对债权人和债务人均为有益的重整，如同现行第十一章所预期的那样。

平衡这些目标是一个困难的过程，它要求考虑许多因素。

　　“在重整案件中，债务人继续占有财产，公众和债权人并非必然会受到损害，正如现行第十一章的施行已经表明的那样。

事实上，债权人通常都会由占有中的债务人的继续营业而受益，而且，在重整案件进行期间，熟悉其业务的债务人更有能力从事营业。

受托管理人通常必须在重整能够进行之前花费时间去熟悉债务人的营业事务。

因此，债务人继续占有可以使重整具有更大的成功可能。

而且，如今上市公司的重整需要通常是由于单纯的经营挫折所致，而不是归咎于债务人的管理层的欺诈、行为不端或者严重渎职。

即使其原因是欺诈或行为不端，有欺骗行径的管理班子通常在申请重整案件以前早已被免职，而很有能力从事该公司业务的新管理班子，不应该因为其前任的罪过而被受托管理人取代。

不过，确实也存在着一些需要受托管理人的情形，那是因为有欺诈或严重渎职的情况现实地发生。

在对重整的两章进行合并时，一般遵循的政策是灵活性（以取代现行第十一章所包含的绝对性规则），以及依据案件事实来确定个案需要。

关于重整职位的现状使人看到，受托管理人任命标准的发展中也存在着关于灵活性和个案确定的要求。

　　“另一个目标，即便利重整以有利于债务人和债权人，对受托管理人的任命起着相反的作用。

债务人之所以如此频繁地运用第十一章，远远超过第十章的使用率，是因为他们知道他们不会被剥夺对财产的占有和业务的经营。

在这个问题上，存在着许多围绕案件从第十一章向第十章转换的争论。

债务人的律师们在参加改进受托管理人任命标准的讨论时坚决主张，那种导致过于频繁地任命受托管理人的标准将阻止债务人寻求依据重整这一章的救济，并且会使除大型案件以外的多数案件对该章弃置不用。

破产法委员会认定的在当前破产和重整实践中存在的问题之一是债务人过于经常地等候过长的时间来寻求破产救济。

过于频繁地任命受托管理人将会加剧这一问题，从而使债务人和债权人都受到损害。

　　“因此，在合并这几章时，草案采用了灵活的方法，即允许债务人掌管营业，除非当事人提出任命受托管理人的请求。

草案并未在涉及公众投资者的草案与其他案件之间作出程序上的区分。

相反地，在任何案件中，一旦利害关系人、联邦破产管理人、证券受托人或者证券交易委员会提出任命受托管理人的请求，法院便会举行听审以便确定受托管理人之需要与否。

　　“法院也可以采用一种限制性较小的替代办法，即裁定任命一名监察人调查债务人的事务。

监察人可能是受托管理人的适当替代者，例如，在现任管理层新近取代了前任的有欺诈行为的管理层的情况下，或者在管理层的继续任职对于重整期间营业的继续进行是必不可少的情况下，即使有可能存在着对管理层方面的不轨行为的轻微怀疑。

HouseReport95-595，95thCong.lstSess.，pp.232-234（1977））

　　由以上论述可以看出，美国国会的专家们在设计占有中的债务人制度时，所面临的选择是：

是更多地依靠受托管理人，还是更多地信赖债务人？

在这个问题上，他们首先确立了两个目标：

第一，保护公众利益和债权人利益；

第二，便利对债权人和债务人均为有利的重整。

然后，他们着重考虑了以下几个因素：

（1）因债务人主持继续营业对债权人和公众的利益造成损害的可能性；

（2）债务人与受托管理人在管理营业事务方面的能力比较；

（3）债务人主持继续营业对当事人选择适用重整制度的影响；

（4）债务人管理层存在欺诈或行为不端的可能性及其预防的方法。

在考虑前三点时，他们表现出对实践经验的高度重视，以及优先调动积极因素而不是优先避免消极因素的进取型制度偏好。

至于第四点所涉及的消极因素（它是选择信赖债务人的主要制约因素），他们采取的处理原则是灵活性原则和个案处理原则；

这些原则可以帮助人们摆脱潜在的消极因素给制度设计者带来的“事难两全”的困扰。

　　德国1994年颁布的新破产法第七编“自行管理”也规定了类似于“占有中的债务人”的制度。

不同的是，按照该法的规定，债务人的自行管理以法院裁定为条件。

该法第270条第1项规定：

“如果破产法院在决定破产程序开始时裁定了这种自行管理，债务人可以在监督人的监督下管理和处分破产程序所涉及的财产。

”该条第2款还规定了裁定自行管理的条件：

“1.债务人的请求，2.在债权人请求开始破产程序的情况下，该债权人对债务人请求的同意，以及3.根据情况可以预见，该裁定不会导致程序的拖延或者对债权人的其他损害。

”该法第271条还规定：

“如果债务人的自行管理请求被破产法院驳回，但是第一次债权人会议要求债务人自行管理，法院应当裁定这种自行管理。

先前的破产管理人可以被任命为监督人。

”根据第279条以下的相关条文的规定，自行管理的债务人