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（五）我国的海洋划界问题

第二讲

第一章国际法的性质、历史和理论学说

第一节国际法的性质

一、国际法的概念

《奥本海国际法》第八版认为:

“万国法或国际法是一个名称，用以指各国认为它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。

”第九版认为:

“国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。

”

国际法（Internationallaw）,或称国际公法（Publicinternationallaw）,主要在国家之间形成并主要靠国家单独或集体的力量来加以实施的，调整以国家为主导的国际关系的原则、规则和制度的总和。

国际法的特点:

1.国际法是调整以国家为主导的国际关系的法;

2.国际法是在国家之间产生的法律;

3.国际法是依靠单独或集体的自身行为加以实施的法律。

二、国际法的性质:

（一）“否定说”

（二）“肯定说”

第二节国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法的不同

（一）法律主体不同;

（二）立法上的不同;

（三）司法机制上的不同。

二、一般理论与实践

（一）理论纷争:

“一元论”与“二元论”

（二）国际社会的一般实践

1.国家不得援引其本国法律作为其违反国际义务的借口;

2.国际法庭参考相关当事国国内法;

3.当事国国内法在国际法庭的其他作用。

三、国内法对国际法的态度

（一）一般实践

首先，国家有义务保证其国内法预期缔结的国际条约不冲突。

其次，由于有些国际条约的规定是原则性的，它的执行需要缔约国在其国内制定具体的法律。

再次，国家对国际法的态度一般读通过宪法或法律加以规定，尽管由于态度不同而具体规定各异。

（二）国际法在国内的适用

1.国际条约:

（1）英国

（2）美国（3）俄罗斯和东欧一些国家2.国际惯例

四、国际法在中国适用的实践

（一）国际条约

（二）国际惯例

五、国际法与国内法的关系

（一）国内法对国际法的影响

（二）国际法对国内法的影响

第三节国际法的历史发展

一、近代国际法（1648-1919）

二、现代国际法（1919-1945,1945至今）

第四节国际法理论学说

一、自然法学派（Naturalists）

二、格老秀斯派（Grotians）

三、实在法学派（Positivists）

四、政策定向学说（Policy-orientedTheory）

五、其他学说

第二章国际法的渊源

第一节渊源的概念和种类

一、渊源的概念

国际法的渊源是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。

具体来讲就是按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。

《国际法院规约》第38条:

“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用:

（一）不论普通或特别国际协定，确立诉讼当事国明白承认之规条者（internationalconventions,whethergeneralorparticular,establishingrulesexpresslyrecognizedbythe

contestingparties）。

（二）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者（internationalcustom,

asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw）。

（三）一般法律原则（generalprinciplesoflaw）为文明各国所承认者。

（四）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者（assubsidiarymeansforthedeterminationofrulesof

law）。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。

”

二、形式渊源和实质渊源

形式渊源指那些创造对所针对的对象在法律上有拘束力的普遍适用的规则的法律程序和方式。

实质渊源为那些证明具有法律拘束力的普遍适用的规则之存在提供证据。

——伊恩?

布朗利

三、渊源的种类

第二节条约作为国际法的渊源

一、造法性条约

具有普遍指导意义并涉及国家一般行为的权利和义务的条约就是造法性条约。

仅仅为了解决某一或某些特定问题或处置某一或某些具体事项而签订的条约就是契约性条约

二、关于国际立法的可能性探讨

第三节习惯作为国际法的渊源

一、国际习惯在国际法上的地位

（一）某些情况下条约的制定比习惯的形成速度还慢

（二）条约没有普遍的约束力

二、习惯的构成要素

（一）国家实践

（1）“一般实践”问题

（2）一贯、一致和重复的问题（3）时间问题

（二）法律确信

三、“一贯反对者”规则

一国如果对于一项习惯国际法规则从其形成的最初阶段就表示反对，一直到该规则最终形成之后的现阶段一贯坚持这种反对，该国就是这项规则的“一贯反对者”。

作为“一贯反对者”，相关的习惯国际法规则对其没有拘束力。

四、习惯国际法的废除与新习惯国际法的形成

“国际法的特征之一是对法律的违反导致新法的形成”——希金斯

第四节一般法律原则和衡平法

一、一般法律原则

一般法律原则是各国国内法所共有的或者世界各主要法系共同接受的原则。

二、一般法律原则在国际法院和国际法庭的适用

三、衡平法

法律规则不可能规定的如此详尽从而可以解决所有案件中的问题，因此在特殊情况下为了达到公正的结果需要通过衡平对法律加以调整。

第五节司法判例和公法学家学说

一、司法判例

国际法院的判决仅对本案的当事国有拘束力，换言之，国际法院不实行遵循先例的制度。

因此，国际法院的判决不能直接作为国际法的渊源，只能作为国际法渊源的证据，即所谓辅助性资料。

二、各国公法学家学说

公法学家的著述属于私家学说，对国家没有法律拘束力。

国际法学家不能创造国际法，他们的学说在国际和国内法庭只能作为证明国际法规则是否存在或者确定规则具体内容的辅助资料。

第六节国家间非条约性共同约定

一、国家间非条约性共同约定的概念

二、联合国大会决议与国际法的渊源

（一）联大决议的法律拘束力问题

（二）宣告性决议与习惯国际法

（三）解释性决议的效力问题

（四）国际组织决议能否作为独立国际法渊源

三、“准条约”的效力和作用

国际法上没有任何规则阻止任何国家自愿履行来源于一个没有法律拘束力的文件中的任何国际义务，无论义务的性质如何，可能是道德性或政治性的。

因此，一个看来不属于条约的国际文件，但是其中的规定却得到国家遵守的情况是完全可能发生的。

人们将这类文件称为“准条约”。

第七节与国际法渊源相关的一些问题

一、国家单方面行为二、国际法的编纂

第四讲

第三章国际法的主体

第一节概述

一、关于主体的争论

国际法的主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务，并具有独立进行国际求偿能力者。

二、各种不同的学说

（一）只有国家才是国际法的主体

（二）只有个人才是国际法的主体

（三）国家、国际组织、争取独立的民族和个人都是国际法的主体

第二节国家在国际法中的地位

一、国家是国际关系的主要参与者

二、国家的要素

（一）固定的领土

（二）定居的居民（三）政府或政权组织（四）主权

三、国家的形式

（一）单一国:

单一国是指只有一个最高中央权力机关的国家

（二）复合国:

复合国是两个或两个以上国家构成的联合体1.联邦:

联邦是由两个以上成员邦构成的联合体，它的产生以组成联邦的国家之间的条约为基础，它的存在以后来的被这些国家接受的联邦宪法为依据。

2.邦联:

邦联是由两个以上的主权国家为维持它们对内和对外独立的目的，根据它们之间共

同缔结的国际条约建立的国家联合体。

3.英联邦和法兰西共同体

三、几个相关的问题

1.永久中立国2.梵蒂冈3.附属国

四、国家的基本权利与义务

（一）概述:

国家的基本权利是国家固有的权利

（1）国家享有的基本权利不以任何条约为基础，尽管权利的行使方式可能受到国际条约的限制;

（2）国家的基本权利是不可剥夺的。

（二）独立权

国际法上的一些基本原则是维护国家独立权的，例如，不干涉内政原则、主权平等原则、不侵犯原则等。

由于在国际法上国家主权的真正含义就是国家独立权，所有从国家主权原则派生出来的国际法基本原则及其他规则和制度可以说都是维护国际独立权的。

（三）平等权

（四）管辖权

（五）自卫权

第三节国家和政府的承认

一、概述

（一）关于承认的学说

“构成说”

“宣告说”

（二）承认的作用

（三）不承认原则

国际社会的实践:

首先，对侵略造成的结果，包括由于侵略造成的领土主权变更的情势，由于非法使用武力复制的傀儡政权等。

其次，对因违反《联合国宪章》和其他国际法体系而建立的实体或情势不予承认。

不承认基于两方面的义务:

第一是具体的条约义务，如果承认新国家或新政府就违背了该国依条约承担的某项具体国际义务;

第二是一般性国际义务，即基于禁止使用武力和武力威胁原则的义务，某新国家或新政府或其他情势的出现是违反该项原则的结果，各国负有不承认的义务;

最后，根据不承认原则的不承认与一般情况下根据各种政治考虑采取得不承认是完全不同的。

二、国家的承认

（一）独立

（二）合并

（三）分离

（四）分立或解体

三、政府的承认

（一）政府承认的场合

（二）政府承认的一般实践与“有效统治原则”

（三）托巴主义与艾斯特拉达主义

从国际法看对利比亚新政权的承认

四、对叛乱团体和交战团体的承认

对叛乱团体的承认仅表示承认国对叛乱团体的武装斗争保持中立态度，目的是保护在叛

乱团体占领区域内本国商务和侨民的权利和利益。

一旦叛乱团体与其本国政府的敌对行动达到了内战的程度，叛乱团体就可能取得交战团体的地位，从而发生对交战团体的承认的问题。

对交战团体的承认产生一定的法律效果，除要求交战团体遵守战争法规外，还要求它对其所控制地区发生的国际不法行为承担国际责任;

承认国将承认交战团体在其控制的领土上的权利，不再把他们的行为视为私人行为，并与他们保持一定的关系以便保护本国侨民的利益。

五、中国与承认

六、承认的方式及效果

（一）明示与默示的承认

明示承认是指通过直接和明白的语言文字表达出承认意思的承认。

默示承认是指承认国并不明白的表示承认的意思，而是通过与新国家或政府实际的外交借出来表达承认的意思。

（二）事实与法律承认

法律的承认是完全的、正式的承认、具有永久性、只要被承认的实体继续存在，承认就一直有