中外合资经营企业股权转让Word文档下载推荐.doc
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此外,《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律和行政法规也是规范合资企业的法律的组成部分。
合资企业是中国利用外商直接投资各种方式最早兴办和数量最多的一种,目前在吸收外资中还占有相当比重。
但是中国入世后,随着相关投资政策的逐步放开,内外资企业的平等对待已成趋势,外商允许独资的领域也拓宽了。
因此,内外资企业的差别越来越小,合作的基础日益动摇,越来越多的合资企业通过股权重组的方式走向分裂。
在企业股权重组的实践操作中,合资企业的投资者根据自身的经营目标和该外商投资企业的经营状况,经常会通过股权转让的方式来实现企业股权重组。
由于该类股权转让往往涉及到国家关于外商投资的宏观调控政策和外国投资者在中国的权益,因此与纯粹的中国法人或者自然人之间的股权转让不同,外商投资企业的股权转让所适用的法律规定以及相关的批准登记制度都更为复杂。
本文旨在讨论:
在中国入世所带来的机遇与挑战并存的大背景下,股权转让成为中外合资经营企业向独资企业转变的一种最有效的方式,并对其中所涉及到的重要法律问题做出分析。
一、合资企业的合作基础分析
(一)中方合营者的动因
从法律制度上来分析,法律对合资企业在出资期限、组织机构和经营管理方面的规定比国内企业更优惠和灵活:
(1)合资企业各合营方的出资不必在企业成立时一次缴清,可以在合同中约定出资期限,在企业成立后再缴清,而国内有限责任公司的股东须足额缴清出资后公司才能成立;
(2)合营企业不设股东会,由董事会行使股东会的职权;
(3)在经营管理方面,我国法律给予合资企业很多优惠,如在经济不发达地区从事开发性的项目,场地使用费经所在地人民政府同意,可以给予特别优惠,而在税收方面的优惠就更为明显。
正因为合资企业在所得税、土地、政府服务等方面能够享受比非中外合资企业更多的优惠,许多中国企业宁愿与外国企业合资,也不愿意与其他国内企业合作,尽管后者更能够避免跨国合资产生的文化、管理理念上的冲突,合作的成本更低。
(二)外方合营者的动因
对于国外投资者来说,我国有巨大的尚未开发的市场,有丰富的资源和廉价的劳动力,而且,我国法律和政策对外资企业给予很多优惠条件,这些是吸引它们来中国投资的最重要的原因。
国外投资者初来乍到,对中国的具体制度和情况可能不甚了解,选择独资的设立成本较大,与熟悉各方面情况的国内企业合作是最方便和快捷的选择,可以分散风险。
此外,与国内企业合资可以避免关税壁垒和取得东道国的支持与合作,还能够利用国内企业现有的生产能力(包括厂房、土地、设备、劳动力等),迅速打开在中国的市场。
二、新制度背景下的新问题
(一)内企的独资化倾向
长期以来,为了扩大改革开放、引进外资,我国制订了各种政策对外商给予优惠,从投资环境到税收政策,外商在中国享受着超国民待遇,而与此对应我国国内企业却承受着事实上的不平等。
这最鲜明地体现在资本形成制度和税收领域。
修订前的《公司法》对内资有限责任公司实行严格的法定资本制,股东须一次性足额缴清出资,而根据《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》,外资企业虽然也是法定资本制,但合营各方是可以分期缴付出资的。
在税收领域,我国对内外资企业更是采取了不同的政策:
内资企业所得税,一般地区为33,沿边沿江沿海为24,而特区为15,虽然外资的名义税率也是33,但实际上“两免三减半”政策使得外资企业税率只是以上三种情况的一半。
对内外资企业实行两套所得税制,虽然引发了部分国内企业千方百计的寻找外商合作,致使部分企业采取了虚假合资的形式,但是总起来说对我国经济体制转轨时期有效吸引和利用外资、促进国内经济结构调整,发挥了重要的历史作用。
(二)外商的独资化倾向
1.对外资的政策解令
在中国入世快七年后的今天,中国已在按照当初的承诺,在很多行业领域对外商独资模式进行了政策解禁。
由禁止投资到禁止外方控股最后允许外商独资,这刺激了大批原本就想“独身”但受到中国原有政策的限制而被迫“结婚”的外国企业,致使这些外国企业纷纷抛弃或考虑抛弃自己的“伴侣”。
还有一些在某些领域拥有雄厚实力的外国企业,考虑到自己技术等方面信息的保密,往往不愿意和自己并不了解或者是和自己并不门当户对的企业“联姻”,但是由于中国对于外商投资的限制,它所投资的领域又恰恰不允许外商独资,因此他们就千方百计地来规避中国的限制性规定。
这些外国企业往往以借款的名义向其选定的“合作者”提供资金,然后中方以借款出资与外方成立合资公司。
但是双方由会私下约定,中方根本不用参与企业经营管理,作为报酬“合资企业”或者外国投资者每年向中方合作者提供一定金额的“红利”。
随着政策的放开,当这些假合资领域允许外商独资时,这些外国投资者为了摆脱提心吊胆的日子,使其投资合法化,于是就迫不及待地将其名义上的“伴侣”抛弃。
2.合资难以维系
与上述被迫“结婚”的外国企业不同,有些外国企业进驻中国时,是出于对中国的政策法规不甚了解,同时对中国的市场更是知之甚少,因此为了迅速适应中国的环境,开展在华业务,寻找一个好的合作伙伴成了外商来华投资的一个必然选择,以求得到长远发展,实现合资双方的最大利益。
但是当合资企业开始运转时,合资双方才发现彼此并不是很了解,经营模式和经营理念存在太大差异,往往合资双方对于好多事情都是“同床异梦”。
于是双方往往通过开会进行磋商,但是由于国家的文化不同带来的企业文化不能兼容,通过开会是很难解决的,有时候合资双方甚至发现,大家的出发点和目的都是背道而驰的,最终等待这些合资企业的就是“婚姻的破裂”。
这些破裂的合资中有很大一部分是因为,国内一些国有企业受到长期计划经济体制的影响,受到行政机关的照顾习惯了,在经营理念等方面与外国公司是格格不入的。
同时在外资涌入初期由于受到计划经济的束缚,所谓的合资其实是政府资本与国外资本的结合,合资中方主体是政府、国营企业和集体企业,而非私人资本在自愿出资共同获利的原则下的自由结合。
在这样的背景下,中方资本与外方资本比例,虽然相关法律放松了限制,但是在事实层面,仍有一定的控制,特别是在大型工业项目中,中方为了力求能够在未来的经营中获得更多的话语权和决策权,以及保证国有资产增值,更小心谨慎。
而且,由于合资是计划的产物,双方资产的评估,股份的多寡,自然不能完全按照市场规律的原则处理。
中外双方资产被高估或者低估的情况都存在,也为今后的合作失败埋下了伏笔。
三、合资企业股权退出的法律途径
(一)通过股份回购请求权实现股东退股
“股东退股即退出公司,是指在公司存续期间,股东基于特定的事由,收回其所持股权的价值,从而绝对丧失其社员地位的制度。
”简言之,就是在保持公司存续的情况下股东退出公司。
我国《公司法》一直坚持法定资本制,奉行资本确定、资本维持和资本不变三原则,目的在于维持公司资本,保护公司债权人的利益和维护交易安全。
股东退股被认为是一种抽逃出资的行为,无疑是对这些原则的违反,因此修订前的《公司法》严格禁止股东退股,第34条规定:
“股东在公司登记后,不得抽回出资。
”新《公司法》第36条虽仍坚持了原公司法中对股东退股的否认态度,但在第75条规定了异议股东的股份回购请求权,“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
”在符合该条规定的情况下,公司有义务回购异议股东的股份,使该股东退出公司。
但这一请求权的救济范围过于狭窄,在公司发生僵局、股东的经营管理权被剥夺、公司资产被滥用或纯粹由于股东个人的原因而难以继续合作的情况下,处于困境的股东仍无法有效退出。
合资企业不设股东会,最高权力机构是董事会,因此新《公司法》第75条不能直接适用于合资企业。
从法理上讲,合资企业也是有限公司,应当赋予其股东与国内有限责任公司平等的权利,承认合资企业异议股东的股份回购请求权,对董事会做出的上述决议投反对票的股东可以请求企业按照合理的价格收购其股权。
但是在《中外合资经营企业法》依新《公司法》的理念做出修订之前,合资企业的各方合营者不享有股份回购请求权。
(二)通过减资实现股东退股
通过减资,将特定股东的出资返还给股东,使该股东从公司中退出。
这种减资的结果仍然是公司回购本公司的股份,减少公司的实有资本,属于实质性减资。
依据公司法的资本不变原则,减资是受严格限制的,目的是“防止资本总额的减少导致公司财产能力的降低和责任范围的减小,以保护债权人利益”修订前《公司法》第186条和新《公司法》第178条都规定了公司减资的条件和程序,在公告债权人的期限上有所变化,但没有实质性差别:
股东大会经出席会议的股东表决权的2/3以上通过,做出减资决议;
编制资产负债表和财产清单;
通知债权人并对外公告;
清偿债务或提供担保之后办理减资登记手续。
但是对于操作上未经债权人的认可减资的如何处理与债权人如何阻止未经其同意的减资活动以及未在法定期限内提出要求的债权人的债权如何处理都没有明确的规定。
与此相对应,《中外合资经营企业法实施条例》第19条规定:
“合营企业在合营期内不得减少其注册资本。
因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少的,须经审批机构批准。
”对于“投资总额和生产经营规模等发生变化”往往要求投资者证明“企业注册资本过剩,从资本有效利用的角度出发申请减资”或者“企业发生了重大的资本损失”。
但是对于这两点企业往往很难向审批机关提供具有说服力的证据,并且“过剩”“重大”的衡量标准本身就比较抽象,其判断完全掌握在审批机关手中。
而审批机关又唯恐合资企业利用减资来逃避债务,抽逃出资等,所以实践当中减资的道路上困难重重。
(三)通过清算直接解散企业
依据《中外合资经营企业法》第90条的规定,“合营企业在下列情况下解散:
(一)合营期限届满;
(二)企业发生严重亏损,无力继续经营;
(三)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;
(四)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;
(五)合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;
(六)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
”但是,当事态没有发展到如此严重以至于非把企业解散不可时,双方是不会轻易选择这种方式的,毕竟双方为了企业的孕育和成长耗费了大量的成本,而重新创业势必还要付出更多的人力财力。
只有当双
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