我国开办独立董事责任保险瓶颈分析及险种设计Word文件下载.docx
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1.独立董事难“独立”之风险
独立董事,顾名思义确实是强调董事的独立性。
在美国等成立和运作独立董事制度较早和较成熟的国家,视独立董事为“外来董事”即“独立的外来董事”,其背后信奉的理念是:
董事作为公司成员是有情感的,只有将其置身公司利益冲突之外,才有“独立”可言。
这一理念已日渐为很多国家所认同,且不同程度地表现到各国引入独立董事的实际运作乃至立法当中。
但是,由于我国缺乏独立董事任职资格的法律规定,有些公司设立独立董事时是“项庄舞剑,意在沛公”,更多地通过名人效应提高公司形象,并无实质的操作机制作为约束,随意性和伸缩性专门大,最后独立董事演化成花瓶董事、人情董事。
退而言之,即便独立董事最初能够维持其经济、人格、利益的独立,但其担任独立董事后也很难不被内部董事同化。
因为作为董事会一分子的独立董事,为了董事会的利益不能不与内部董事彼此妥协,而由于内部董事们具有优势,妥协往往是单向的,即由外部董事向内部董事作出妥协,不然独立董事就会被视作董事会的异己而处处受到排斥,处处蒙受“冷眼”,从而无法履行其正常职责。
因此,我国开办独立董事责任保险时不能不考虑我国独立董事所面临的这一实际风险。
2.独立董事能力欠缺之风险
独立董事应是技术、法律、财务或治理方面的专家,具有相当的从业体会,而且有足够的时刻、精力和爱好来履行董事职责。
在英美国家,由于存在相当发达、完善的领导市场,独立董事一样都是由本公司退休董事、其他公司的退休董事担任的,也确实是说是由专业人员担任的,进而形成了一个细分的独立董事市场。
独立董事的信誉是他通太长期的治理成绩取得的市场评判,尽管关于独立董事自身的能力问题也会引发人们的争议,如一个独立董事可能在其本行业是成功的,可是不是能保证他也拥有在其他行业所必需的专业知识呢[1]?
而在中国由于缺乏完善的领导市场,更别谈独立董事市场了。
很多独立董事是由经济学教授或法学教授担任的,咱们不否定他们在其本专业的素养,但其对公司经营、对公司财务是不是具有一种灵敏性却是让人疑心的。
而且,目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的明白得也是值得探讨的。
就连闻名经济学家吴敬琏先生还曾在《中国新闻60分》节目中承认,当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责明白得还不够充分[2].因此,在我国引入独立董事制度之初,独立董事能力欠缺所致使的企业经营风险的确也是我国开办独立责任保险所应考虑的问题。
3.独立董事对第三者所负责任之风险
股东由于独立董事职务执行中的故意或重大过失而蒙受的经济损失,能够直接以自己的名义追及独立董事的责任,现在独立董事面临受到作为第三者股东的起诉的风险。
据美国Wyatt公司的调查,在所有的索赔案中,由公司股东提出的诉讼索赔高达52%.这种诉讼一样索赔标的额都比较大,而且调查取证难度大、辩护的费用高,因此还附以不菲的法律费用,如高额的律师费、诉讼费及其他事前约定的费用等。
这是独立董事不管从经济上仍是从精力上都难以经受的,亟需通过某种方式转嫁这一风险,独立董事责任保险恰能弥补这一风险。
4.独立董事未尽其善管责任之风险
公司与董事的法律关系一样以为是信托关系和代理关系。
公司董事必需承担信义义务,包括善管责任与忠实义务。
独立董事受所属公司聘请固然也要对该公司承担此义务,而且独立董事除具有《公司法》给予的董事职权外,还拥有判定重大关联交易、提议聘用或解聘会计师事务所及独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利。
一方面,由于独立董事其自身存在的体会欠缺和判定失误,在履行职责时可能会显现过失、疏忽等行为,会给公司造成必然经济损失;
另一方面,独立董事的独立性决定其与公司“内部人”之间要维持必然距离,独立性越大距离就越远,其获取信息方面存在的缺点就越多,因此独立董事依照信息作出客观分析、判定的失误率会明显大于非独立董事。
这一风险是独立董事在其执业进程中所无法幸免的。
5.独立董事未尽忠实责任之风险
独立董事的忠实责任是指董事必需踊跃保护公司的利益,不得从事任何损害公司利益的行为,如独立董事应遵守公司章程,踏实履行职务,保护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利;
独立董事除依照法律规定或股东同意外,不得泄露公司秘密等。
独立董事虽不如一样董事和公司的关系那样紧密,但其职业特点仍使其能够把握大量信息资料。
这些内部资料一旦泄露或丢失,将会给公司造成十分严峻的后果,因此独立董事必需为公司保守秘密。
如独立董事出于疏忽或过失而并非主观故意行为,在没有取得法律许诺或股东会同意的情形下,将公司机密泄露给他人,或超越公司章程授予的权限所进行的活动给公司造成的经济损失,均能够通过独立董事责任保险转嫁给保险公司。
事实上,在竞争猛烈的市场环境中,独立董事仅仅做到忠诚谨慎地经营是远远不够的。
他们必需勇于承担必然的风险,寻觅进展机遇,为企业多创利润。
在这一进程中独立董事的过失行为可能会给企业利益带来损失。
一样而言,独立董事的经营治理行为越踊跃,就越有可能给经营带来风险;
而独立董事假设选择不求有功,但求无过的经营治理方式(即便如此风险也难以完全幸免),本身就有悖于忠诚勤勉等大体义务,最终仍是会给企业带来利益损失。
由以上分析能够看出,独立董事制度的运行,会使独立董事面临诸多风险,亟需独立董事责任保险保驾护航。
2001年8月16日,中国证监会发布的《关于在上市公司成立独立董事制度的指导意见》中指出:
“上市公司能够成立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。
”2002年1月23日,平安保险公司与全世界最大的独立董事责任保险承保人之一的美国丘博保险集团,联手推出我国第一份独立董事责任保险保单,向被保险人提供抗辩诉讼费用的保障[3].该保险推出后不到2个月就有600多家上市公司进行咨询。
由此可见,在我国开办独立董事保险不仅取得了理论界较普遍的认同,而且也成为实务界的现实需要。
二、我国开办独立董事责任保险瓶颈分析
1.被保险人范围确信瓶颈
被保险人是指其财产或人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人。
独立董事责任保险的被保险人毫无疑问确实是独立董事。
在国外,该险种的被保险人包括公司过去、此刻和以后的董事及高级职员,控股公司及其分支机构的董事及高级职员,在关联公司作为公司代表的集团高级职员。
我国的情形与国外迥然不同,由于没有领导市场和独立董事市场,更谈不上完善的市场选拔机制,因此充当独立董事之人其资质良莠不齐,这无疑就加大了保险人的承保风险。
而且独立董事人力资源异样稀缺,使得担任独立董事的专家学者往往同时受聘为多家公司的独立董事,在时刻和精力上都很难达到证监会所要求的“独立董事要有足够的时刻和精力履行公司董事职责”,就又一次扩大了保险人的风险。
因此,保险人从操纵、减少其自身风险角度动身,也应付能够通过独立董事责任保险转嫁风险的独立董事之资格或条件作一限定,那么究竟具有何种资格或条件的独立董事方能投保此险种呢?
这是我国开办独立董事责任保险首当其冲的瓶颈。
2.保险费率厘定瓶颈
20世纪80年代以来,美国大多数董事会的独立董事比例不断爬升,平均维持在2/3的强势比例上。
作为美国公司董事会的优势群体,独立董事正常情形下占到董事会成员的大半以上,像摩托罗拉公司的董事会成员中独立董事就占了2/3有余。
而我国目前的1000多家上市公司中只有几十家设立了独立董事,约占上市公司的%,独立董事在董事会中孤掌难鸣,属于弱势群体,且在法律上没有被给予特殊表决权。
众所周知,大数法那么和概率论是保险业厘定保险费率的数理基础,尽管保险法并无规定大数法那么的“数”到底应大到多少,但毕竟要有一个能够使大数法那么发挥作用的“大数”的底线,不然保险公司难以厘定保险费率。
美国已形成了完善的独立董事市场,独立董事人数众多,保险业能够依照损失发生的概率较科学地厘定保险费率。
而我国情形恰恰相反,独立董事人数稀少,大数法那么难以发挥作用,如何厘定费率,是我国开办独立董事责任保险的又一大瓶颈。
3.保险费承担瓶颈
在国外,独立董事责任保险的保险费一样是由公司支付的。
我国今年年初公布的《上市公司治理准那么》第39条明确规定:
“经股东大会批准,上市公司能够为董事购买责任保险。
”但就目前情形看来,人们对此似乎很有疑虑。
因为由上市公司来为其独立董事购买责任保险,保险费由公司承担,事实上是把风险转嫁给上市公司的投资者,这种风险转嫁会使市场的风险承担体系发生紊乱,违抗了市场经济中权利与义务相对称的原那么,也无益于推动上市公司治理结构的市场化进程,最终还会反过来成为制约我国企业家市场形成和进展的重要因素。
如保险费全数由独立董事自己承担,在独立董事鼓励机制尚未健全的今天,恐难以激发其购买此险种的踊跃性。
因此,保费到底如何承担,也是咱们推出此险种的一大瓶颈。
4.保险责任设计瓶颈
独立董事责任保险应以独立董事应负担的民事损害补偿责任为保险标的,理论上应该既包括独立董事在其行使职权进程中给公司所造成的、依法应由其承担的损害补偿责任;
又包括董事在其行使职权进程中给第三者所造成的、依法应由公司承担的损害补偿责任。
但是正如前文所述,独立董事在其执业进程中面临诸多风险,致使出险的缘故亦多种多样,独立董事责任保险到底应以何种缘故所致使的风险为承保对象,亦是开办这一险种的瓶颈。
5.除外责任设计瓶颈
除外责任是指保险人依照法律的规定或保险合同的约定不承担保险责任的情形。
除外责任能够是法定的,如《上市公司治理准那么》就将董事因违背法律法规和公司章程规定而致使的责任作为除外责任,固然,保险合同两边当事人还能够在合同中约定除外责任条款。
独立董事责任保险的除外责任与公司的运作紧密相关,同董事领导履行职务的行为紧密相关,其目的在于严格限制保险范围,不使独立董事责任保险蜕化为逃避法律责任的工具。
至于保险两边当事人如安在合同中约定除外责任条款,取决于保险人对风险的评估。
但是,和其他责任保险险种相较,独立董事责任保险在我国方才崭露头角,保险人既缺乏评估的体会又欠缺评估的数据,何况第三者索赔的时刻和金额也极难把握,因此究竟将何种风险列为该险种的除外责任,也是困扰保险人的一大瓶颈。
6.保险金额确信瓶颈
独立董事责任保险是一项高风险同时又是一项高收益的业务。
一方面,因为该险种市场需求大,保费也相对较高,因此它往往是西方国家保险公司尤其是一些大保险公司的重要利润来源;
另一方面,由于投保人分属不同行业,经营状况不易把握且第三方的索赔极难确信,因此该险种的业务收入常常发生较大幅度的波动。
如美国丘博公司来源于财产与灾害保险的收入在1998年、1999年别离是亿美元与亿美元,2000年却因该险种及相关险种补偿金额太高而骤降至亿美元[5].保险金额是保险人收取保险费的依据,也是保险人承担保险责任的最高责任限额。
由于独立董事责任保险风险的不易确信性,保险人确信保险金额
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