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网络犯罪给社会信息安全造成了严重威胁,原有刑法规定难以有效遏制网络犯罪的新发展。
2008年年末我国网络犯罪立法在停顿8年后重启立法完善进程,刑法修正案(七)增设了新的网络犯罪罪名,适应了打击目前新形式网络犯罪的需要,对网络犯罪立法体系有着重要的补充完善作用。
但是,新网络犯罪立法是否解决了目前打击网络犯罪的全部法律问题,需要进行冷静分析。
一、刑法修正案(七)施行前我国网络犯罪相关刑法立法及存在的问题
网络犯罪给社会信息安全与发展造成了严重威胁,1997年刑法修订时增加第285条和第286条,设立了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,并在《刑法》第287条规定,“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。
”2000年12月28日全国人大常委会还通过了《关于维护互联网安全的决定》①。
以上法律规定的网络犯罪分为两类:
第一类是刑法第285条、第286条规定的侵犯计算机信息系统安全的网络犯罪,也称以计算机为对象型网络犯罪;
第二类是刑法第287条以及《关于维护互联网安全的决定》规定的利用计算机、网络实施的其他网络犯罪,也被称为以计算机为工具型网络犯罪,这构成我国“两点一面”的网络犯罪立法结构,②其特点表现为:
1.计算机信息系统是刑法保护的对象,特定领域的计算机信息系统受到更高程度的保护,网络犯罪的网络化特点没有受到重视。
我国刑法第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪,表现为违反国家规定,故意侵入前述三类计算机信息系统的行为。
该罪是行为犯,只要符合行为人明知是前述三类计算机信息系统,XX或者超越授权控制包括计算机程序、数据在内的各种计算机信息系统资源的,即构成该罪。
该罪的保护对象仅限于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的三类计算机信息系统,非法侵入三类领域以外的计算机信息系统的,不构成该罪。
由于我国法律对以上三类计算机信息系统没有法律解释,司法实践中难以确定其范围,而且以领域划分受刑法保护的计算机信息系统并不合理,如中国工商银行总行密码数据库所在计算机信息系统的重要性就远高于属于国家事务的乡级政府的电子政务计算机信息系统,因而非法侵入前者也构成犯罪。
我国刑法第286条规定了破坏计算机信息系统罪,表现为违反国家规定,故意实施三种破坏计算机信息系统,导致影响计算机信息系统不能正常运行且后果严重的行为。
该罪是结果犯,必须影响到计算机信息系统的正常运行,造成严重后果,才能构成犯罪。
该罪的危害行为分为两类,针对计算机信息系统功能进行破坏的行为方式包括增加、删除、修改、干扰四种方式,而针对计算机信息系统中存储、处理、传输应用程序和数据的行为方式则只包括增加、删除、修改操作三种。
比较特殊的是,故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序被作为一种特殊形式的破坏行为单列为刑法第286条第3款,该款与刑法第286条第1款、第2款按照犯罪行为对象进行分类的规定方式不同,是按以行为手段单列的破坏计算机信息系统的行为,这就造成刑法第286条第3款的规定与前面两款的规定可能发生重合交叉的情况,例如传播计算机病毒导致计算机信息系统中的应用程序被删除的,就与刑法第286条第2款的规定重合。
虽然这种重合不造成定罪上的问题,但从立法缜密角度看,还是存在缺陷的。
除此之外,刑法第286条使用了“应用程序”、“数据”、“计算机病毒”、“计算机系统”、“计算机信息系统”、“操作”等技术术语,却没有给予法律解释,也是该条立法的不足之处。
要指出的是,目前与计算机病毒相关的犯罪立法是存在问题的,现行刑法把使用计算机病毒破坏计算机信息系统,作为破坏计算机信息系统罪的一个方法行为,没有把这种特殊的危害行为与其他行为相区别,对传染性特别强、破坏性特别大的恶性计算机病毒相关危害行为没有进行专门的立法。
我认为,恶性计算机病毒不同于不具自动传染性的破坏性程序,也不同于只有较小破坏作用的普通计算机病毒,它具有破坏不特定的、大范围的、大量计算机信息系统的实际能力,一旦被释放出去,破坏的计算机信息系统范围极为广泛,后果极为严重且难以计算实际危害程度,其危害作用近似于传染病病原体。
对恶性计算机病毒相关犯罪不能按照一般破坏性程序简单当作犯罪手段、工具对待,而应进行有针对性的、特殊的刑事立法。
③
刑法第285条、第286条是我国对第一类网络犯罪的全部刑法规定,它具有以下特点:
(1)其保护对象限于运行中的计算机信息系统及其中的信息资源。
如果计算机信息系统处于非运行状态,是不可能对其实施侵入行为的,也不可能实施刑法第286条规定的三种破坏行为,这是因为不可能出现影响计算机信息系统正常运行的结果。
我国刑法之所以要将刑法保护的对象限于运行中的计算机信息系统,我认为,主要是因为现代社会信息活动依赖于计算机信息系统的正常运行,保护计算机信息系统的正常运行,也就是在保护正常的社会信息活动秩序,而处于非运行状态的计算机信息系统一般不与社会信息活动直接联系,对其的侵害行为通常可以按照毁坏财物的犯罪进行处理。
(2)特定领域的计算机信息系统受到刑法的特别保护。
刑法第286条惩罚破坏所有领域的计算机信息系统的行为,其中有一些特别重要的计算机信息系统如国防建设、国家事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统还需要给予特别的保护,即使只是非法侵入这些计算机信息系统但不实施破坏、窃密等行为,也危及这类计算机信息系统的安全,进而对与之相关的信息活动造成危害。
为了保护这类特别重要的社会信息活动,有必要对非法侵入这三类计算机信息系统的行为给予刑罚处罚,故刑法第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪。
不过,按领域划分受刑法特别保护的计算机信息系统仍有前面谈到的不合理的地方。
(3)入罪行为限于直接的侵入、破坏两种行为,调整的范围十分有限。
在1997年刑法修改时,我国公安部向立法机关提交的立法建议中提出设立8种网络犯罪行为,但最终被采纳的只有两种,即非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。
这种有限的网络犯罪立法反映了我国立法机关在设立犯罪问题上的谨慎态度,符合刑法谦抑性的基本精神。
但是,这也使得其他形式的网络犯罪行为游离于刑法打击的范围之外,导致包括前述几类网络越轨行为的泛滥,给我国网络安全造成严重危害。
(4)我国网络犯罪立法没有重视犯罪网络化的特点,仅重视保护计算机信息系统及数据,对计算机信息系统之外的网络安全则完全没有实质性的刑法立法规定。
因此,我国现行刑法中的网络犯罪立法还只能说是计算机犯罪立法。
计算机犯罪早已完成了网络化转变,而现行刑法规定还定位于网络犯罪的初级发展阶段,必然面临无法应对新形式网络犯罪的困境。
2.对刑法第285条、第286条规定的行为之外的其他涉及计算机、互联网的犯罪行为,按照刑法其他规定处理,不与传统犯罪相区别。
刑法第287条规定,利用计算机实施盗窃、诈骗、金融诈骗等犯罪的,按照刑法有关规定处罚。
2000年12月通过的《关于维护互联网安全的决定》,也只是列举了利用互联网实施的21种犯罪行为,但没有规定新的罪名或者特别的处罚规定。
以上刑法立法是我国对第二类网络犯罪的全部刑法规定,反映了立法者对第二类网络犯罪的基本立场:
即第二类网络犯罪只是传统犯罪在网络时代的新犯罪形式,按照现有刑法规定就可以处罚;
利用计算机、网络实施犯罪的行为形式不增减罪行的社会危害性,也不对犯罪人的刑事责任有加重或减轻的影响。
我认为,伴随社会信息化的发展,各种传统犯罪都会有网络化的犯罪行为形式,这必然会给犯罪控制带来新的挑战,对所有网络化、信息化的犯罪行为都加重处罚并无必要,立法机关的上述立场观点基本上是正确的。
但是,以上结论的前提是现行刑法规定能涵盖全部新形式网络犯罪,否则,在应对新形式网络犯罪时可能面临“无法可依”的问题,目前新网络犯罪泛滥就是这种立法缺陷造成的后果。
目前出于非法牟利、报复等目的的网络犯罪占大多数,而出于好奇、恶作剧等无其他犯罪目的的非法侵入、破坏计算机信息系统的行为已经很少,大多数非法侵入、破坏计算机信息系统的行为只是第二类网络犯罪的中间行为阶段。
如果其目的行为能够构成其他犯罪,且法定刑比非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪更重,则不会适用刑法第285条、第286条定罪量刑。
非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪因此越来越成为其他犯罪的补充性罪名,但是,它们仍然是必要的,在其他罪名无法适用于新形式网络犯罪时,可以按照犯罪的手段行为进行定罪处罚,不至于放纵犯罪。
问题是,仅有这两个按照手段行为规定的罪行是否就足够了?
司法实践的回馈是:
仅有以上两罪是不够的!
其原因有三:
第一,1997年修订刑法时,立法机关没有预计到目前网络犯罪的发展态势,现有刑法规定无法适用于新网络犯罪;
第二,以地下产业分工合作形式组织起来的网络犯罪是上下家关系,不符合共同犯罪、未完成形态犯罪的构成条件,即使其中某一环节的行为可以定罪,如对盗取他人虚拟财产牟利的按照盗窃罪处理,也不能对上下环节的其他行为如故意制作、出售专用于网络犯罪的计算机程序、密码等行为按照刑法总则规定的其他犯罪形态规定进行刑罚处罚;
第三,经济领域的网络犯罪向地下产业方向发展,各环节网络犯罪行为已经相互独立,社会危害性差别大,不宜按照一种犯罪处理,应当根据各自危害性程度单独定罪处罚。
二、刑法修正案(七)中网络犯罪立法的特点、存在的问题及其立法建议
由于我国网络犯罪立法存在以上问题,近年来刑法研究人员和司法实务工作人员一直在呼吁对前述规定进行修改,这一呼声在受害最深的网络虚拟经济领域最为强烈。
在这一背景下,我国立法机关在刑法修正案(七)增设了三个新网络犯罪罪名,分别是非法获取计算机数据罪,非法控制计算机信息系统罪和为非法侵入、控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪。
以下进行具体分析:
1.非法获取计算机数据罪的构成要件
该罪是指非法获取国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的计算机信息系统中的存储、传输、处理的数据,情节严重的行为。
其构成要件有:
(1)本罪的犯罪客体是计算机信息系统及其中数据的安全,犯罪对象仅限于使用中的计算机信息系统中存储、处理、传输的数据,脱离计算机信息系统存放的计算机数据,如光盘、优盘中的计算机数据不是本罪的保护对象。
这里的数据,不限于计算机系统数据和应用程序,还包括权利人存放在计算机信息系统中的各种个人信息。
作为对刑法第285条的补充,本罪扩大了受刑法保护的计算机信息系统的范围,即国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的计算机信息系统;
(2)本罪的危害行为是非法获取前述计算机信息系统中计算机数据的行为,这里的非法获取是指未经权利人或者国家有权机构授权而取得他人的数据的行为;
(3)本罪的犯罪主体是一般主体,单位不构成本罪;
(4)本罪的主观方面表现为故意。
本罪是情节犯,构成本罪还必须具有严重情节,但何谓情节严重,有待司法解释进行明确。
一般认为,多次、大量获取他人计算机数据的,可以认为是情节严重。
本罪是复杂的犯罪构成,除了基本犯之外,还有重罪,构成本罪的重罪,必须具有特别严重的情节。
本罪的法定刑幅度较宽,基本罪的法
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