企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题1Word文件下载.docx

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（1）国家所有的土地

我国《宪法》第十条规定“城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”，《土地管理法》第八条也作了相同的规定。

这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围：

①城市市区的土地

城市市区的界定，一般以城市建制区为准。

所谓城市建制区是指已进行城市配套建设，具备城市功能的基本连片区域。

②法律规定为国有的农村和城市郊区的土地

根据《土地管理法实施条例》第二条的规定，下列城市市区以外的土地属于国家所有：

ⅰ农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；

ⅱ国家依法征用的土地；

ⅲ依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；

ⅳ农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

ⅴ因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

③推定为国家所有的土地

根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条：

“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，该规定体现了国家所有权优先的原则。

（2）集体所有的土地

我国《土地管理法》第八条第二款规定：

“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；

宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

”根据该条规定，下列土地属于集体所有：

①农村和城市郊区的土地

农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外；

②农村村民的宅基地和自留地、自留山。

2、依据土地用途分类

我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。

我国《土地管理法》第四条第二款规定：

“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

”

（1）农用地

农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

（2）建设用地

建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

（3）未利用地

未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。

（二）土地权利概述

企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。

1、土地所有权

土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。

根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。

土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。

2、土地使用权

在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。

土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。

我国《土地管理法》第九条规定：

“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。

3、土地他项权利

土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》。

土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。

由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类来分别论述。

二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题

（一）国有土地使用权处置的法律规范体系

企业改制上市过程中国有土地使用权的处置问题就是改制后的股份有限公司如何合法取得国有土地使用权的问题。

我国目前涉及到这一问题的法律法规体系如下：

1、法律

《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第九条“土地使用权”、第十五条“国有土地承包经营权”、第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第五十四条“建设用地使用权的取得方式”、第五十五条“土地有偿使用费的缴纳和使用”、第五十六条“土地用途的变更”、第五十七条“临时用地”、第五十八条“国有土地使用权的收回”。

2、行政法规

《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号）第二条“国家所有的土地”、第十七条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第二十九条“国有土地有偿使用的方式”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）

3、部门规章与规范性文件

《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局1992年2月24日发布）、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1994年12月3日发布，2003年2月20日已废止）、《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》（国家土地管理局1995年3月15日发布）第二章“国家土地所有权”、第四章“国有土地使用权”、《关于股份有限公司国有土地作价入股股权持有等问题的请示的批复》（国家土地管理局1997年3月25日发布）、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1998年2月17日发布）、《规范国有土地租赁若干意见》（国土资源部1999年7月27日发布）、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资源部1999年11月25日发布）、《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资源部2001年2月13日发布）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部2002年5月9日发布）、《协议出让国有土地使用权规定》（国家土地管理局2003年6月11日发布）、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》（国土资源部2003年6月11日发布）。

4、地方政策

国有土地作为地方政府管理的重要国有资产，许多地方政府都出台了相关的政策，特别是近几年来，一些地方政府为了扶植本地的企业发行上市，在土地使用权方面制定了大量的优惠政策，这些优惠政策，如果不违反上述法律法规，也是有效的，如《湖南省政府关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日发）、安庆市《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（安庆市人民政府2004年12月14日发）等。

（二）国有土地使用权处置的基本方式

依据上述法律、法规及规章，企业在改制上市过程中取得国有土地使用权的基本方式有出让、租赁、作价出资（入股）、保留划拨用地等，此外，还有“招拍挂”等市场化取得国有土地使用权的方式及受让等二级市场取得方式。

2004年至2005年4月首次公开发行上市的大多数公司，土地使用权的取得会涉及到上述两种以上的方式，如华电国际使用的161幅土地中以租赁方式取得使用权的有93幅，以出让方式取得使用权的有53幅，以划拨方式取得使用权的有15幅。

1998年2月17日国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》和1999年11月25日国土资源部发布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定了改制企业取得国有土地使用权的指导性原则。

1、国有土地使用权出让

国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，由土地使用企业向国家支付土地使用权出让金的行为。

土地使用权出让应由市、县土地管理部门与土地使用企业签订出让合同。

采用这种土地资产处置方式，在签定土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金之后，企业取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，便于公司灵活地进行处置。

但企业通过出让取得土地使用权要面临沉重的资金负担，对于一些赢利能力好、现金压力小、用地面积小的企业或改变用途、被拍卖等规定必须以出让方式取得土地使用权的企业多采用。

许多规模较小的民营企业如兔宝宝、凤竹纺织、盾安环境、天奇股份、七匹狼等采取以出让的方式取得土地使用权。

以出让方式取得土地使用权需要关注以下问题：

（1）土地出让金的数额

《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条规定：

“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额”，关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。

标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”。

2003年《协议出让国有土地使用权规定》第五条规定“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％”。

因此，土地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。

根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十七条规定：

“在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定”，因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5％－30％计收。

如河南省豫经贸企改[2003]372号文件第十七条规定：

“工业生产类企业原划拨土地需要以出让方式处置的，受让方应一次性缴清宗地地价20%～40%的出让金”；

《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》（锡政发[1998]169号文）规定列入该市50家重点企业集团的，以出让方式处置土地资产后，土地出让金除按照省政府文件规定上缴15%外,其余市政府所得部分全部留给企业；

《云南省人民政府关于盘活土地资产促进国有企业改革和发展的实施办法》规定“国有企业划拨土地有偿转让涉及的土地出让金，按成交价或确认地价的5－10％缴纳”。

另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：

“对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理”。

但如果出让金明显低于标准，应