扩张之中的行政法适用空间及其界限问题田永诉北京科技大学案引发的初步思考Word格式文档下载.docx

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目的在于提出问题和解决问题的初步路径，而不是在终极意义上给出答案。

　　一、并非两造当事人争执焦点的焦点问题

　　从前揭三个文本所反映的诉讼过程观之，原告田永和被告北京科技大学之间主要的争议点在于：

北京科技大学未向田永颁发毕业证、学位证以及未办理毕业派遣手续是否合法？

进而，在解决这个争议点所需考虑的若干因素中，北京科技大学对田永的退学处理决定是否合法并生效，田永是否因此已经被取消学籍，成为法院裁判纠纷时必须应对的核心问题。

这可以从北京科技大学在一审的答辩逻辑中察知：

田永因考试作弊而被学校按退学处理；

虽然由于一定原因退学手续未及时办理，造成田永在校继续学习的事实，但是，这并不能证明田永的学籍已经恢复；

没有学籍就不具备高等院校大学生的毕业条件，学校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续是正确的。

而法官也在其推理中承认了这个实体的核心问题：

　　原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。

教育法第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第项明文规定：

‘对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分’。

由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。

因而，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。

　　然而，根据诉讼法基本原理，诉之构成需具备诉讼当事人、诉讼标的及诉讼理由三个要素。

一个诉必须有诉讼当事人，而且，当事人还必须符合法定条件，否则，诉讼的进行就失去可能性或实际的意义。

所以，当任何纠纷提交法院解决时，当事人适格这个程序意义的问题，成为决定诉讼成立与展开以及实体问题获得解决之前提因素。

当然，并非在所有的案件中，该前提问题都会成为双方当事人争执的焦点。

可是，本案被告北京科技大学毕竟是一个学校，在性质上属于事业组织，而非行政机关。

曾经在一段时期内，学校一般被认为不能成为行政诉讼的被告。

即便在田永诉北京科技大学案之后，学校是否作为适格的行政诉讼被告，还不能脱离具体案情来给出简单的答案，必须视双方当事人争议所涉的领域以及相应的法律法规具体规定等因素而定。

难道在本案中，北京科技大学就没有将被告适格问题作为争议点提出来吗？

　　为避免受前揭文本在反映实际诉讼过程方面可能的局限性的影响，笔者采访了饶亚东法官，并提及两个疑问。

其一，当事人双方是否就被告适格问题存在较大争议？

其二，法官在受理本案时是否慎重考虑了北京科技大学作为被告的适格问题？

得到的回答是，被告北京科技大学并未就其诉讼身份问题提出明确和强烈的异议，不过，法院在受理阶段的确非常重视这个问题。

北京市高级人民法院的朱世宽法官也披露，“针对上述案件中北京科技大学能否作为适格的被告，法院审理中曾产生过两种意见。

一种意见认为，学校不属于国家行政机关，不具有行政诉讼被告的主体资格。

因此，北京科技大学不能作为本案的适格被告。

另一种意见认为，学校虽然不是国家行政机关，但学校属于法律、法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，学校在依法履行教育行政管理职权的活动中，具有行政诉讼的被告主体资格。

因此，北京科技大学可以作为本案的适格被告。

”可见，一个并非两造当事人争执焦点的问题，实际上成了本案的焦点。

　　那么，法院是如何解决这个焦点问题的呢？

由于原告和被告没有就此争执不休，基于“不告不理”之原则，法院的一审、二审判决书都没有给出详尽的回答。

不过，我们可以从《公报》的相关内容中梳理出法官应对该问题的基本思路。

首先，法官在普遍意义上承认：

某些行使法律赋予的行政管理职权的事业单位、社会团体，与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系；

他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼；

他们应当被列为行政诉讼的被告。

接着，法官引用《中华人民共和国教育法》第21条、第22条规定，以及《中华人民共和国学位条例》第8条规定，认定北京科技大学是代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力，其与原告的争议可以适用行政诉讼法予以解决。

基于这两个理由，北京科技大学作为适格被告问题看起来得到解决了。

　　二、面临挑战的基本概念

　　问题真地得到解决了吗？

细致阅读《公报》之后，我们也许可以感觉到，在法官引用《教育法》、《学位条例》的相关规定与北京科技大学代表国家行使颁发毕业证、学位证的权力这一结论之间，似乎在推理上欠缺点什么。

换言之，为什么根据所援引之规定就可以得出以上结论呢？

《教育法》第21条规定：

国家实行学业证书制度；

经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。

如果仅就文字的意义而言，国家实行某种制度和国家在这方面享有独占的管理权力之间并不能划等号；

经国家批准设立或认可的一个组织按照国家规定作出某个行为，并不意味着这个组织是在代表国家行使公共权力。

因此，根据《教育法》第21条之规定，断言学校颁发毕业证是一种代表国家的行政权力，似乎无法令人确信。

而这一分析的理路与结论同样可以适用于《教育法》第22条规定。

　　再以《公报》中对学籍管理性质的确定为例说明之。

法官认为，根据《教育法》第28条规定，即学校有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，就能够得出“学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理”这样的结论。

也就是说，学籍管理也是学校行使的一种行政权力。

可是，第28条规定的学校及其他教育机构可以行使的一系列权利包括：

按照章程自主管理；

组织、实施教育教学活动；

招收学生或者其他受教育者；

对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；

对受教育者颁发相应的学业证书；

聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；

管理、使用本单位的设施和经费；

拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；

法律、法规规定的其他权利。

按照文本中体现出来的简单推理逻辑，难道这些权利都可以笼统地被认为是特殊的行政权力吗？

　　鉴于以上出现的疑问，我们有必要对行政法上一个基本概念给予反思和检讨。

这个概念就是“法律、法规授权的组织”。

几乎在所有的行政法教科书以及论着中，“法律、法规授权的组织”都被诠释为，除行政机关以外的另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。

这类组织的特性在于：

不属于国家行政机关系列；

行使特定的行政职权；

该行政职权是由具体法律、法规授予的。

然而，正如《教育法》第28条给予我们的启示，一些法律、法规在授予特定组织权利时，[10]并未明确权利的属性。

[11]如果脱离行政法学较为封闭的基本概念框架，从一般意义上去理解和解释“法律、法规授权的组织”，由于许多营利性组织和非营利性组织的自主经营权利、自治权利都是法律法规授予的，因而，这个概念所指称的对象范围超越了行政法学传统的理念。

　　引起困惑的原因在哪里？

应该承认，行政法的论着在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。

许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是“法律法规授权的组织”，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。

这种简单的概念定性方式，不仅会使我们在面对像《教育法》第28条那样的法律法规规定时感到理论的捉襟见肘，也会导致人们对其所举的例子提出质疑。

[12]有些论着也指出某些组织所行使的职能中，既有本身私管理性质的，又有公行政性质，[13]但也未仔细探讨如何界分这两种性质的职能。

可见，田永诉北京科技大学案促使我们清醒地认识到，当我们从充分保障当事人权益的立场出发，力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时，行政法上“法律、法规授权的组织”这一概念正面临挑战，回应挑战的使命要求进一步细致的讨论。

　　三、界定行政法适用空间的标准何在

　　为什么行政法适用空间的界限问题会转换为对权利或职能的性质的判断问题？

这不得不追溯至行政法上一个最为基本的、先决性的主题：

公法与私法的划分。

从学术的源与流观之，西方国家的学者对此已有数世纪的探索，各种理论或观点层出不穷、纷然有别，本文无意也不可能详加考究和评判。

不过，其中有一种被称为“主体说”的理论由来已久，且影响至今。

该说认为公法与私法的界限在于两类规则所约束的主体不同，公法规则约束的主体必有一方是政府机关。

[14]由于政府机关的一些行为和职能是受制于私法规则的，因此，单纯的机构标准无法充分予以解释，功能标准作为机构标准的补充应运而生，即公法规则约束的主体是执行统治职能或公共职能的政府机关。

此后，当越来越多的非政府组织所履行的职能被认定应当属于公共职能时，公法就在理念上成为规范公共职能履行的规则，而无论该职能是由政府机关行使还是由非政府组织行使。

然而，在许多情况下，非政府组织的公共职能与其为自身存在和发展而履行的职能是交织在一起的。

于是，确定某种职能的属性，成为判断公法适用范围的一个关键问题。

由此可见，一种权利或职能是否公共性质、什么主体可以作为行政诉讼被告、行政法规则适用的范围有多大等问题都一脉相承于公法与私法的划分这一源头。

[15]

　　那么，如何才能认定一种权利或职能是公共性质的？

在《学校能否作为行政诉讼的被告》一文中，朱世宽法官意识到这一问题的存在，并结合田永诉北京科技大学案提出，颁发毕业证书、学位证书的权力应属于教育行政管理权的范畴，理由有四。

第一，该项权力专属于国家，是普通公民和一般社会组织所不能行使的公共权力，只能由教育行政部门和法律、法规授权的组织行使；

第二，该项权力行使的依据是法律和行政法规的规定；

第三，该项权力的行使是单方行为，无需征求相对人的意见，更不能与相对人协商，颁发“两证”的主体与获取“两证”的主体之间不是平等主体的民事法律关系，而是行政法律关系；

第四，该项权力行使的主体是法律和行政法规授权的学校及其他教育机构，我国每年毕业的大学生数量庞大，颁发“两证”的工作不可能由教育行政部门完成，所以，教育法及学位条例将此项权力授予了学校及其他教育机构。

[16]

　　就本文所关注的问题而言，运用上述四个方面的理由来判断一种权利或职能是否公共性质，依然会存在难解之处。

首先，理由四其实并非一个真正的标准，而是在确定颁发“两证”的公共权力属性之后，解释为什么该权力不是由教育行政部门直接行使，而是由学校及其他教育机构承担。

其次，理由二如果作为一个标准，其说服力明显较弱。

以法律和行政法规的规定为依据而行使的权利，在现代社会大量存在。

国务院1992年制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定企业享有的经营自主权就包括十四项；

而公民诉讼权利的拥有、行使的条件和程序等诸方面都是由法律予以明确规定的。

再次之，理由一实际上无法作为判断权利属性的直接标准。

一种权利若只属于国家专有，而不能由普通公民与组织行使，特定组织对该权利的行使