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但囿于自身理论的不成熟,使得民商法、行政法等传统法律部门
对经济法部门持极大的怀疑态度。
经济法学者提出了诸多理论来证明经济法的独立
性,但是就现实来看这种努力显然仍未达到预期的效果,与民商法、行政法在理论上
的交锋虽然不如上世纪八十年代那样激烈,但这并不意味着分歧的减少,而仅仅是因
为学者们对于独立法律地位这样相对较为抽象的问题不再那样关切罢了。
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经济法自身理论的薄弱也使得具体问题的研究面临诸多困难。
经济法的地位问题,
不仅仅是其在法律体系中相对于民商法、行政法的地位问题,更是其在社会主义市场
经济建设中的地位问题,只有对此展开富有成效的研究,才能客观的认识经济法,以
发挥其价值。
但经济法学界存在的问题是,在学者眼中经济法就能涵盖整个社会,似
乎经济法产生以后社会经济的发展都惟以经济法为准则,而诸如政策等手段都劣于经
济法。
这种观念从表面上看似是延展了经济法的作用领域、提升了其价值,实则是庸
俗化理解经济法的一种表现。
主流经济法学观点从市场失灵与政府失灵的角度来
阐释经济法的产生根源,将经济法视作是医治这两种失灵的一种手段,不可否认,
这种观点能够实现自圆其说,但只要深入到现实的经济生活中,这种解释就会显得苍
白无力。
尽管美国没有经济法这一部门法,但以我国之标准,则其在现实中无疑具有
发达的经济法,如反托拉斯法、金融法即为例证,但是,2008年的金融危机却向世人
展示,美国发达的经济法既未能遏制市场失灵,也未能预防政府失灵,传统的
经济法学观点面临着现实的挑战,迫使经济法走下神坛。
但这并非是经济法自身的
价值问题,而是理论界对经济法的认识存在偏差,从而使其在现实中面临尴尬。
因
此,以务实的态度重新定位经济法关系其发展,也关系到作为上层建筑的经济法能够
对经济基础产生积极的作用。
传统的经济法学观点在解释经济法的产生及地位上存在
局限性,这迫切要求在理论上从新的角度对经济法的地位进行解释,使其真正与现实
的经济生活相吻合,揭开人为覆盖在其上的神秘面纱,还原其本来的面貌。
二、政府经济职能与经济法的产生。
(一)政府经济职能的履行是客观要求。
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明确经济法的地位,须先厘清经济法产生之原委。
传统的市场失灵与政府失灵
的分析框架之所以具有一定的道理,原因在于其认识到经济法的功能在于通过克服这
两种失灵来促进社会主义市场经济的发展,因为无论是市场失灵还是政府失灵
无疑都是发展的巨大阻碍。
而该种理论又之所以具有局限性,则在于其将经济法视作
是一种超然于市场与政府的事物,固然,这种人为赋予的超然地位确实能够最为有效
地应对市场失灵与政府失灵,但问题在于这种超然的法律并非凭空产生,而其
正是政府履行经济职能的产物,并且在现实中也主要是由政府来加以实施,在现实中
并不存在独立市场与政府的主体来制定、实施经济法,以预防和制止市场失灵与政
府失灵。
政府经济职能的履行与经济法的产生、实施息息相关,只有从政府经济职能
的角度进行探讨,才能抓住经济法产生的主脉络,并对现实中的经济现象做出合理解
释。
政府经济职能是政府的重要职能之一,纵观历史,只有当经济繁荣才能造就政治的
稳定,而任何动乱都可以从经济方面寻找到主要的原因。
任何政权都必然采取种种措
施来促进经济的发展,尽管不同政权在发展经济方面的成效是不同的,但其致力于经
济发展的努力却是一致的。
政治对于经济具有重要的影响力,而国家经济职能的履行
则是施加这种影响的最为直接的方式。
政治不仅界定并实施着型塑一个经济体系基本
激励结构的产权,而且在当今世界,政府在国民生产总值中的份额,以及政府无处不
在的、时刻在变的管制,都是影响经济绩效的最关键因素[1]。
任何政权统治都不会放
任经济游离于自身的控制之外。
无论是亚当斯密时代,还是在凯恩斯时代,政府的经
济职能都是客观存在的,尽管经济学界给人造成的印象是在前一时代经济是放任自由
的,而在后一时代国家才开始介入经济生活。
这不仅不符合历史事实,而且也有悖于
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政治的本质要求。
如果没有高瞻远瞩的政府的积极推动,没有一个国家能够在经济上
取得进展,尤其是英国,它成为一个伟大工业国的基础是由自爱德华三世起的一批高
瞻远瞩的统治者奠定的;
美国也是一样,它的政府,不管是州政府还是联邦政府,在组
织经济活动方面始终起着巨大的作用。
由此可见,政府经济职能的履行不仅是促进社
会、经济发展的需要,也是维护政权稳定的本质要求,忽视这一点将不利于理解经济
法产生的逻辑起因。
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(二)经济法的产生源于政府
经济职能的履行。
在法治国家中,政府履行经济职能的行政手段和经济手段都需要纳入法治的轨道,
法治经济不允许存在超法律的经济手段和超法律的行政手段。
根据依法治国的要求,
政府管理和干预国民经济的行为必须纳入法治化轨道,上升为法律行为。
政府将自身
履行经济职能的活动纳入法治的轨道就形成了经济法,而经济法的形成具有两个方面
的价值:
其一,为政府经济职能的履行设定了基本的法律框架;
其二,为社会经济活动
主体提供了合理的预期,以便其理性地从事经济活动。
政府履行经济职能必有一定的
经济思想作为指导,要求其尊重经济规律,适时适当地对国民经济予以调控。
而对于
经济规律的探索主要由经济学家承担,然而,经济规律并非是自动地呈现在经济学家
面前,这需要一代甚至几代经济学家不懈的追求;
但即便如此,经济学家也有可能无法
了解经济规律的全貌,因为囿于种种主客观原因,经济学家往往只能洞察经济规律的
不同侧面。
虽然不能确保经济学家的研究能够完全展现经济运行的规律,但可以肯
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定地说经济规律必定会在众多经济学家的研究中得以不同程度地体现,而这对于政府
更为科学地履行经济职能至关重要。
采纳何种经济学观点对于政府的决策来说存在着
一定的风险,历史上从来不缺少因政治决策者的错误选择而致使国民经济遭受衰退的
例子,如上世纪俄罗斯实行的休克疗法,即是政府采纳了不适合于本国的经济思想
所致。
在某一时期总是存在着不同的经济学观点,采用何种经济学观点来解决现实中
已存在或尚未出现的问题,则取决于政治家的智慧。
然而,任何一种经济学观点,只
有借助于国家才能发挥出其对社会经济最大的影响力。
而国家只有通过法律等形式,
才能够将此种经济学观点转化为现实的生产力。
如上世纪七八十年代在对价值规律进
行探讨时,经济学家孙冶方先生认为,只有把计划放在价值规律的基础上,才能使计
划成为现实的计划,才能充分发挥计划的效能。
所以,统计工作者也不应当把自己的
任务仅仅限于国民经济计划执行情况的检查;
而且应该以更多的力量来掌握价值规律,
来挖掘发展国民经济的潜力。
这种观点是正确的,因此得到了政治决策者的认可。
1982年11月,当时的国务院领导在第五届人大五次会议的报告中,对孙冶方有关加
强现有企业技术改造的观点作了充分肯定,并责成有关部门实施。
因此,那些被实践
证明为正确的经济学观点欲图发挥其更大、更为直接的作用,则必须借助于立法而上
升为法律,而这种法律则为经济法。
经济法的产生是政府履行经济职能的直接产物。
三、政府经济职能下的经济法与传统法律部门关系再审视。
主流经济法学的观点认为经济法是公法私法化和私法公法化的产物,是公私交
融之法。
的确,在力证经济法这一新兴的法律部门是一个独立的法律部门方面,这种
观点确实能够凸显出其与传统法律部门的区别:
经济法并不是单纯的私法,也不是单
纯的公法。
这似乎能够很好的证明经济法的独立性,划清了与民商法、行政法之间的
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界限。
但是公私交融界定的本来就是一个模糊的地带,将自身定位于该领域之中必
然会招致传统公、私法部门的质疑,同时也使自身的定位更加模糊。
这也是经济法虽
然产生了三十多年,但其能否成为一个独立法律部门仍遭受传统法律部门质疑的原
因。
因此,如果仍然无法跳出从公私交融的角度来描述经济法独立性这一窠臼的
话,则关于经济法的独立法律部门之争仍将继续下去。
事实上,亚当斯密的无形之
手理论以及后来经济学家们演绎出来的有形之手
(即政府对市场经济的干预)同样可以在法学上觅寻到踪影:
无形之手理论主张自由
市场经济,而民商法则是市场经济的基础法律,民商法主张意思自治,这正契合了无
形之手理论的要求;
有形之手主张政府干预,认为市场经济存在缺陷,唯有政府的介
入才能够有效弥补这种缺陷,而行政法作为公法似乎亦成为政府干预市场的最佳法律
形式。
但在凯恩斯以后,经济学上逐渐认识到不仅市场存在缺陷,而且政府也存在缺
陷,纵观经济政策演变史,我们可以看出,理论与实践都是在不断地发生变化的,人
类有时强调市场自由竞争的作用,有时却又希望政府能进行适当的控制。
但是,我们
始终如一地认为:
当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时,应
该提请政府注意竞争性市场机制的功能;
当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题
时,又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的。
因此,在经济学上有经济学家
将无形之手与有形之手协同并用的经济形象地称之为混合经济。
在法学上,法
学家们意识到仅仅依靠民商法或行政法都无法满足有效调整市场经济的要求,因此,
融合了私法与公法的法律即经济法的应运而生。
但是,经济学上的这种否定之否定
并不能完全移植到法学上来证明经济法的产生。
因为政府的经济职能是其固有职能,
伴随该职能的履行而产生的经济法是一种客观要求,以政府经济职能为视角对经济法
与民商法、行政法等传统法律部门的关系进行分析,较之传统的分析框架更能展现其
独立性。
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(一)经济法与民商法。
对于经济法与民商法之间的区别,学界大多从调整关系的不同来予以区分:
民商法
调整的是平等主体之间的关系,而经济法调整的是国家调节、干预市场经济的关
系,经济法是在民商法调整基础上进行的二次调整。
总体而言,经济法学界在阐释
经济法相对于民商法的特殊性时,往往以民商法自身所具有的特点为标准,分析经济
法在这些方面所具有的不同之处,以此论证经济法的独立性。
例如有学者指出,经济
法与民商法在构成要素方面存在不同,经济法主要由市场竞争法和宏观调控法所构
成,而民法则由物权法、债权法等法构成。
在这种层面上进行区分对于论证经济法的
独立性没有多大意义,因为这并未道明经济法与民商法之间的本质区别。
这自然会引
起民商部门法的诟病。
经济法与民商法在上世纪八十年代争
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