关于企业合法解雇员工涉及的法律问题下篇Word文档格式.docx

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6、如何证明“生产经营发生严重困难”？

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7、什么叫企业转产？

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8、“经营方式调整”如何理解？

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9、公司有“重大技术革新”，如何理解？

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答：

能，但前提是企业要严格遵守《劳动合同法》第40条第2项的规定，即劳动者不能胜任工作，必须要经过培训或者调整工作岗位，且仍不能胜任工作的，企业才可以行使解除权。

如果用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，必须注意以下问题：

1）用人单位要有绩效考核制度，且该制度在劳动关系存续期间有效实施。

2）用人单位必须在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准事先对劳动者进行了考核，能够有充分的证据证明劳动者不能够胜任工作。

该标准应合理、具体、量化。

3）要告知员工胜任与不胜任的标准。

4）用人单位一定要给劳动者一个再次尝试的机会，也就是用人单位要对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。

这是必经的法定程序。

5）如果劳动者在用人单位给以再一次尝试的机会仍然不能胜任工作，用人单位可以依法提前30日以书面形式通知或支付代通知金的方式来解除劳动合同。

6）用人单位以劳动者不能胜任工作为由合法地解除劳动合同时，如果用人单位选择额外支付劳动者一个月的工资，该工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。

7）用人单位如果要以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，该用人单位应就劳动者不能胜任工作的事实负举证义务。

企业还需注意6种禁止解除的情形，即如果存在以下6种情形时，不可因员工不能胜任工作而解除劳动合同：

1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

6）法律、行政法规规定的其他情形。

参考法规：

《劳动合同法》第40条第2项、第42条、第43条、第87条。

例：

王某于2009年10月27日进入上海A公司工作。

同日，A公司、王某签订期限至2012年10月26日的《劳动合同书》，约定试用期至2010年1月27日止。

2010年7月8日，A公司出具《解除（终止）劳动关系通知书》，以“不能胜任工作”为由决定与王某解除劳动合同。

2010年7月15日，王某向上海市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

仲裁裁决做出后，A公司不服，诉至原审法院，要求判令不恢复劳动关系、不继续履行劳动合同等诉求。

A公司诉称：

王某对于其从事的工作岗位缺乏必要的电脑操作技能，不懂SAP系统操作，多次出现工作失误，难以胜任公司工作。

而王某辩称：

A公司并无证据证明其不胜任工作。

其不同意A公司的上诉请求。

原审法院认为，A公司、王某之间劳动合同是由作为用人单位的A公司做出决定而解除的，根据法律规定，A公司应对其所主张的解除理由承担举证责任。

A公司主张王某不能胜任工作，A公司应举证王某存在不能胜任工作的事实，且A公司已对其经过培训或者调整工作岗位，但王某仍不能胜任工作。

A公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，王某对此不予认可。

因该证据的制作方为A公司，而A公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，原审法院不予确认。

A公司凭其主观猜测主张劳动合同已无法继续履行，但未能举证证明合同存在客观上已无法履行的情形，故对A公司该主张，原审法院不予采纳。

A公司未能就其解除劳动合同的合法性举证证明，故王某主张A公司的解除行为违法，并要求恢复劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。

原审判决后，A公司不服，上诉至二审法院。

A公司向二审法院提供公司ERP学习资料（A公司称ERP为SAP系统的一部分），旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。

王某对该证据有异议，称其从未见过。

因仅凭学习资料不能证明A公司曾对王某进行过培训，A公司又无其他证据可证明其主张，故对该证据的证明力二审法院不予认定

二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。

解：

本案主要有以下法律要点：

●企业因员工不能胜任工作的原因解除劳动合同的,必须要有完整的“考核—经过培训或调岗—考核”的程序；

●用人单位对解除行为所依据的事实负举证责任。

本案中：

1）A公司以王某不能胜任工作，经过培训后或者调整工作岗位以后仍不胜任工作为由解除与其劳动合同，A公司对其主张应负举证责任。

A公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，但是，该证据的制作方为A公司，而A公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，法院不予确认。

2）当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。

A公司向二审法院提供公司ERP学习资料，旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。

但仅凭学习资料不能证明A公司曾对王某进行过培训，A公司又无其他证据可证明其主张的事实，故对该证据的证明力二审法院不予认定。

3）A公司提交的证据存在瑕疵，未能提供有效证据证明其单方解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2项规定，A公司应当承担举证不能的不利后果，其行为构成违法解除劳动合同。

操作提示：

企业合法解除能力不足、不能胜任工作的员工，必须保留以下证据材料：

1）劳动者不能胜任工作的相关证据，比如岗位考核制度、考核任务书、考核结果，或者经劳动者确认的没有完成工作任务的相关材料；

2）对劳动者进行培训的培训记录，如培训登记表、培训费用原始凭证、培训总结、培训考试试卷以及记录劳动者培训过程的照片或者录像等；

3）劳动者经过培训后或者调整工作岗位后，再次被用人单位确认不能胜任工作的相关证据；

4）用人单位提前三十日书面通知劳动者，或者向劳动者额外支付一个月工资的相关证据；

5）通知工会的证据，包括工会签知、收到的签字文档；

6）用人单位将书面解除劳动合同的通知送达劳动者的相关证据。

对何谓客观情况发生重大变化,《劳动法》和《劳动合同法》均未作具体规定。

一般而言,客观情况变化程度必须非常重大,导致劳动合同无法履行。

劳动部规范性文件认为“客观情况”包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

为减少劳资争议,企业可在劳动合同或在企业规章制度中以列举形式提前予以约定。

企业用《劳动合同法》第40条第3项“订立合同时的客观情况发生重大变化”来解除劳动合同时：

1）必须是客观情况发生了重大变化；

2）客观情况发生重大变化必须导致原合同无法履行，比如单位转产，原来的专业性员工的劳动合同就可能无法履行；

3）未能就变更劳动合同内容达成协议，如果在没有与员工就合同变更事宜进行协商的情况下单方解除合同，则是违法的，属于违法解除。

企业还需注意，有以下7种情形的，企业不能以“客观情况发生重大变化”来解除与劳动者的劳动合同：

3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

6）员工在试用期的；

7）法律、行政法规规定的其他情形。

1.《劳动合同法》第40条第3项、第21条、第42条、第43条；

2.《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条第4款。

杨某某2004年6月与加宁公司签订5年期劳动合同，2008年12月20日，双方重新签订劳动合同，期限变更为无固定期限劳动合同。

2009年2月，青铝集团收购了某控股有限公司在加宁公司的全部股份，拥有加宁公司80%的股权，2009年5月，加宁公司变更为铝电公司。

后来又发生了一系列的收购事件。

2009年2月，青铝集团发出通知：

因本公司收购了原加宁公司股权后，客观情况发生了变化，加之本企业生产经营状况进行调整等原因，现根据《劳动合同法》依法进行变更，若员工同意变更，届时将使用青铝集团劳动合同文本，其在原加宁公司工作时间将连续计算，工资依据青铝集团工资体系进行对接，岗位按照管理经营需要进行调整，并退还与青铝集团解除劳动合同时领取的经济补偿金。

通知发出后，大部分员工与铝电公司重新签订了劳动合同，杨某某未与铝电公司签订劳动合同。

2009年3月起，杨某某工作岗位未变，继续在铝电公司处工作。

2009年10月30日，铝电公司向杨某某发出通知，要求杨某某于2009年11月3日前就是否同意变更劳动合同做出书面答复，如同意变更，公司将履行劳动合同变更手续，如不同意变更或逾期不答复，公司将解除劳动合同并给予经济补偿金。

后因双方就退还经济补偿金未能达成协议，双方未签订劳动合同。

2009年12月4日，铝电公司向杨某某发出劳动合同解除通知书，通知解除与原告的劳动合同并给予经济补偿金，于12月8日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。

自12月5日起，杨某某未到铝电公司处上班，未办理解除劳动合同手续。

2010年6月2日，杨某某向青铜峡市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付少发工资，支付违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金等。

仲裁裁决后，杨某某不服，上诉至法院。

原审法院查明：

杨某某与加宁公司签订的劳动合同第一章（4）中约定：

“客观情况”系指本合同订立时所依据的所有客观情况，包括但不限于公司经营情况、办公地点及公司结构等内容。

“客观情况”发生重大变化包括但不限于公司合并、分立、并购、业务剥离、业务或经营地点发生变化、生产或经营模式发生变化、技术的重大革新、生产经营发生严重困难、企业根据破产法重整以及业务整合等。

原审法院认为：

（1）加宁公司变更为铝电公司后，企业名称、性质、经营模式及生产经营状况确属发生重大变化，属于合同约定的客观情况发生重大变化的情形；

（2）铝电公司与杨某某经多次协商变更合同未果后，解除与杨某某劳动关系，符合合同约定和法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形；

（3）杨某某要求铝电公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，不予支持；

（4）加宁公司变更为铝电公司后，有权根据自己的生产经营特点和经济效益确定工资水平，杨某某要求按加宁公司的工资水平支付本人工资，不符合客观实际及法律规定，其要求补发工资及支付赔偿金、利息损失的请求，本院不予支持；

（5）铝电公司解除与杨某某的劳动合同，应依法向杨某某支付经济补偿金。

上诉人杨某某请求以在加宁公司工作期间的平均工资支付经济补偿金并不符合实际，本院不予支持。

审理后，杨某某不服，上诉到二审法院。

经二审审理查明的事实与一审一致。

双方当事人在二审中均未提供新证据。

二审法院驳回上诉，维持原判。

本案争议的法律要点：

●“客观情况”变化是否属于重大变化的情形；

●解除劳动合同前是否经过了协商程序。

1）法院根据法律规定以及双方劳动合同的约定，本案仲裁委和法院确认加宁公司变更为铝电公司后，企业的生产经营状况确属发生重大变化。

在本案中，加宁公司变更为铝电公司后，不仅仅企业名称、性质和股权归属发生了变化，其生产经营状况和主营业务也同时发生了变化，人民法院认为足以导致原劳动合