无需意思表示之法律行为.docx
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无需意思表示之法律行为.docx
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无需意思表示之法律行为
“无需意思表示之法律行为”学说评价
作者:
朱庆育出处:
中国私法网日期:
2007-11-0223:
56:
24
主讲人:
朱庆育
评议人:
易军
主持人:
高飞
整理人:
曾铭
高飞:
各位老师,各位同学下午好!
我们这一次的“法学新视野”学术沙龙进行到第二场了。
这一次我们非常荣幸地请到了中国政法大学的朱庆育博士、副教授,为我们作题为“无需意思表示之法律行为学说评议”的学术报告。
按照我们的程序,首先是主讲人进行二十分钟的主题发言,然后由评议人进行评议,最后进入自由发言阶段,并由主讲人一一回应。
好,言归正传,先由朱庆育博士作主题发言。
(掌声)
朱庆育:
谢谢大家!
很高兴能够来到贵校,向诸位老师进行学习、交流。
“法学沙龙”的名气我早有耳闻,用徐涤宇博士的话来说,就是“学术斗地主”。
(笑声)我今天要给各位作的主题发言源于我的一篇文章——《“无需意思表示之法律行为”学说评价》。
传统法律行为理论认为,既然法律行为之效果是当事人的意志所追求的,那么必然有某种与法律效果相关的意思存在于他的行为之中,并且该意思应当通过一定的行为表示出来。
换言之,法律行为必然包含至少一项意思表示。
德国民法典在构造其法律行为制度时,正是以这个为基本出发点。
然而,从20世纪开始,上述传统理论受到前所未有的挑战,其中尤以德国法学家豪普特(GünterHaupt)于1941年发表的“论事实契约关系”演讲为典型。
“事实契约”理论表明,意思表示并不是法律行为的必要成分,许多情况下,契约的订立只要求事实过程就行了。
如果契约的订立无需意思表示,则法律行为将不再与当事人的自由意志紧密相连。
根据修辞论辩的惯性原理,只有引发分歧的变化才需要正当化论证。
既然事实合同关系的学说将推翻我们所有的合同法,为对变革进行正当化说明,“事实契约”理论就必须建立在坚实的基础之上,其解释力也应该比原有方案更好。
依循这一思路,我的检讨将集中于“事实契约”理论的前提及其解释力,而不过多关注它的内部结构。
它与结构的问题没有太多的关系。
原因一个是刚才我说的这个研究旨趣的问题,霍恩(在这个问题上)写了一篇文章,我觉得他在事实契约这个问题上说得非常的好,我不可能超越他,所以我干脆就不说了。
首先传统的法律行为它认为法律行为的效果是行为人的意志决定的。
所以在法律行为当中肯定和法律效果相关的意思,换句话说,法律行为必然包含意思表示。
据梅迪库斯说德国民法典在构造法律行为制度的时候就是以这个为基本的出发点的。
但我们知道:
这种学说遭到重大的挑战就是豪普特的事实契约理论。
豪普特的事实契约理论认为:
意思表示并不是法律行为的必要成分,契约在很多情况下只需要事实过程就可以订立了。
我得意思是:
如果法律行为可以不包含意思表示,那么这一部分不包含意思表示的法律行为就可能不再和当事人的自由意志紧密相连了。
因为一个人的自由意志体现在他的行为自由和效果自主方面,至少在事实契约方面是不能左右它的法律效果的。
所以这个问题就对传统的法律行为理论提出了严重的挑战,他曾经说过事实契约的形式将推翻我们现在的合同法。
这个理论既然会产生这么重大的后果,那么,为了证明它的成立,就必须建立在很坚实的基础之上,而且,它的解释力应该比传统的法律行为理论更优。
事实契约学说我想就不用介绍了,这个问题我想大家都已经很清楚了,我就直接进入评价我的检讨之中。
我分两个部分进行检讨,一个是这个理论的科学主义脉络,科学主义脉络就是自然科学主义脉络,而且这个自然科学主义脉络是传统自然科学。
所谓传统自然科学观念,它指的是一个理论必须得到事实的支持和证实,才能称之为科学,就是从牛顿以来所倡导的一种自然科学观念。
但从我阅读的资料来看,据这种科学观念说现在没有什么哲学家或者科学家仍然认为科学知识是或可以是业经证明的知识。
首先提出挑战的是波普,波普以证伪主义推翻了原先的证实主义。
但是后来的拉法特斯认为:
其实事实根本就不能证明或者证伪。
为什么呢?
主要原因在于所有的科学知识都不是有关特定事实,而是有关假设的事实;理论模型的功能也不在于说它这个理论是否跟事实相符合,而是说这个理论能否为相关的现象提供合理的解释。
所以理论的功能在于解释。
第二方面,从逻辑上来说,理论是由命题构成的,在传统科学这种演绎式的这种模式下,命题是由语言的判断组成的。
一个命题的真实在逻辑上必须由另外一个命题来导出,而不是由事实来导出的。
所以事实和理论的说服力没有太大的关系。
这个理论的特点在自然科学领域如此,在精神科学领域也是如此。
从这点来看,说事实契约它更符合实际生活情形,就没有太大的说服力了。
既然一个理论不是以是否符合实际生活过程为判断标准,那么,它是否符合就无关紧要了。
我们所关注的是这个理论它能解释什么,它的解释力在哪?
私法、民法是为了解决纠纷,所以关于私法理论我们应该关注的是哪一种理论对于行为人来说,更能够维护他的自治空间,对于法官来说更能构公正的处理纠纷,从这个角度出发的话,我们看事实契约。
首先事实契约它的效果不是由当事人的意志设定,而是由法律直接规定的,所有在这里“自治”已经被排除出当事人的行为空间了。
事实契约在现实方面会限缩自治空间,它在解决纠纷方面好像也没有提供更好的手段。
事实契约想解决的三个类型,传统的法律行为理论,同样容易解决。
而且事实契约由一个很严重的问题就是:
既然它是事实行为,它就排除了行为能力的适用空间,所以在未成年人的案件当中,就会把行为能力这种保护未成年人的这种制度排除出去。
所以在解决纠纷方面它至少不比传统的法律行为理论更好。
而且在一些具体的情况下它不能解决。
比如说小偷,去超市拿东西,他携带着东西往外走的时候,如果被发现了,他可以主张成立事实契约,就很难说他是小偷。
还有,平时我们坐公共汽车,遇到半途下车的很多,你为了方便别人下车,你先下车然后又上去,这个东西应该怎么解释?
这个在事实契约当中也不是很好解释。
从这个方面来看,事实契约的科学主义脉络好像不是很有说服力。
第二个方面是它的国家主义取向。
事实契约它的发展背景是但是德国纳粹的国家社会主义理论抬头,德国人造了一批迎合德国纳粹的理论出来,事实契约是其中之一。
考古特他想通过这个理论,来超越个人由社会来决定法律关系。
这是一种典型的国家主义取向。
这就涉及到所谓的个人利益和公共利益两者之间的关系问题了。
因为国家主义取向它天然的认为公共利益必然高于个人利益。
这种观念我想我们已经很熟了。
这种观念在法律行为领域就直接从法学理论这样的学术脉络下至少可以追溯到边沁。
边沁创立了功利主义,他就发明一种权利义务量化的公式来计算数值,数值大的就值得保护,数值小的就不值得保护。
边沁虽然创立了功利主义,但是他依然是一个个人主义者。
所以在所谓的个人利益和公共利益的关系问题上,边沁依然认为个人利益是根本,而公共利益只不过个人利益的集合而已,真正在法律理论上确立了公共利益——也即社会利益——优先于个人利益的,在耶林那里表现的非常明显。
耶林在《法律目的论》一书里,改变了他以前的取向,该书中他创立了一种被称为“社会功利主义”的学说。
他的这种学说在不同的层面上有很多不同的说法,一会儿说他是目的法学。
一会说他是社会法学,一会儿说他是进化论法学,或者其他的。
因为的他的理论基础主要来源当时的“社会进化论”,就是一个把达尔文的物种进化论援引到社会生活中来的理论,当时在欧洲也是很流行这种理论。
他的另外一个理论基础就是功利主义。
他当然不满足于个人主义的功利主义,因为个人主义的功利主义有很多没法解决的问题。
最典型的问题就是怎么样来计算个人利益和公共利益之间的关系。
耶林解决这个问题采取的办法是:
把社会作为一个大的系统,他说这是由人的目的系统构成的;所以个人会有一个目的,社会会有一个目的。
他的所谓的目的法学,或者说社会法学,落脚点主要是在社会;所以法律的目的是为了实现社会的目的。
当然耶林的这种研究方式在当时的欧洲应该说是很新颖很先进的。
为当时的维也纳学派的经济学者,像米瑟斯这些人,很反感当时在欧洲盛行的历史主义的研究方式,他们要创造维也纳学派的反历史主义的研究方式。
但是米瑟斯有一篇文章对耶林把经济学的研究引用到法律的研究提出了表扬,认为是在欧洲少见的进步的研究方式。
但是耶林把它引进来在法律上所产生的结果是:
使得社会利益优于个人利益获得了法律上的正当化说明。
如果社会利益由于个人利益的话,那么肯定需要有一个判断的主体来界定什么是社会利益,需要有一个东西来负载社会利益,最有资格负载社会利益的当然是国家。
所以很自然的,耶林就为权力、政府的正当性基本上没有提出置疑。
我这里引用他的一句话就是他的典型思想。
为了实现权利保障与政治自由,法律必须尽其最大可能性对政府进行限制,他认为这种信念是错误的,这一信念以奇怪的观念为基础——强使力量是人们必须极力与之斗争的“恶”,但事实上,它是一种“善”。
“利用每一种善,为了全面实现强制力量的效用,附带接受其滥用的可能性是必要的。
”这句话是耶林的《法律目的论》里面说的。
根据我们以前对耶林的一些介绍和了解,会觉得耶林提出的这种话是不可思议的。
但这的确是他的理论脉络的一个演讲里面的。
我觉得这种理论的结果只能导致强权国家,强权政治。
所以我不太愿意相信这种理论的说服力,我宁愿相信每一个人的利益都是独立的,而且每一个人的利益和他人的利益都可能是相冲突的,所以根本就没有可能接受一个所谓的“统一的目的系统”。
所以在这个意义上我们应该坚持一种个人主义为出发点和归依的法律理论。
从这个方面来看,既然不能接受国家主义的理论,那么事实契约另外的一个前提同样是不可接受的。
我从两个方面对事实契约进行了检讨,有点麻烦的是,拉伦茨本来是创立一种“社会典型行为理论”来呼应豪普特的事实契约理论,但是从他的《德国民法典》的第三版开始,他开始意识到行为能力问题在事实契约理论里面会是一个致命的问题,所有他就逐渐软化“社会典型行为理论”,直到第七版——他生前的最后一版的时候,拉伦茨很明确地宣称自己放弃“社会典型行为理论”。
不过他放弃该理论,并不表示他回到了传统的法律行为理论这一范畴。
我想拉伦茨这个时候要放弃自己原来丰盛的理论心里会有点过意不去,所以他又寻求了另外一种理论,这种理论同样大概也是在20世纪初发展起来的,在意思表示之外,需要意思实现。
拉伦茨源于这种理论认为:
这个时候法律行为仍然不包含意思表示。
他所包含的只是意思实现。
所有他区分了意思实现和意思表示。
他首先主张意思实现只是人类的一种行为,这种行为并不是通过行为人的表达法律行为意思的方式而使得法律后果产生;从辨证的角度看也不能确定他具有这种目的,而是以创设相应状况的方式,使行为人所希求的法律后果实现。
这也就是说意思实现纯粹只是一种实施行为而不是表示行为。
更进一步的说,意思实现虽然能够创设法律后果,但是它不是意思表示,因为行为人并没有表示什么,而且显然也不想向任何人表示什么。
拉伦茨认为,把意思实现从意思表示剥离了,这种实际意义在于意思实现行为并不需要他人支持,因此它送达与否无关紧要;这样,对它的解释就只要探究行为人的实际意思。
因表示错误而撤销表示的情况,在《德国民法典》第119条第一款这种情况也不可能在意思实现当中发生。
把意思实现从意思表示中剥离出来这个好像是我们理论精密化的一个延续,它会使我们颇有成就感,会认为我们的民法是越来越精确,但是我觉得这种精密没有太大的必要。
首先它的区分标准比较含糊,即使是拉伦茨本人也没有贯彻他自己的标准,比如说“特定沉默”、“悬赏广告”等等,都分别符合拉伦茨提出来的这种区分标准,但是拉伦茨认为“特定沉默”、“悬赏广告”都是意思表示,不是意思实现。
拉伦茨好像对自己提出的标准没有贯彻始终。
我觉得意思表示和意思实现都是想表达当事人想实现某种法律后果的一种行为,只不过它们表达的手段不一样而已,但是手段本身并不影响当事人根据自由意志来实现法律效果这样一种实质。
所以我觉得没有必要进行这种区分,这是第一个方面。
第二个方面,把意思实现剥离在意思表示之外,好像对私法自治也会后成一定的限缩,当然这样的限缩比事实契约好的多了;即使好的多,仍然是一种限缩。
这种限缩的正当性就值得怀疑了。
这是第二个方面。
第三个方面,我们在传统的民法理论当中,不需要借助意思实现这个概念同样会遇到不存在送达的问题这样一个意思表示。
在传统的意思表示理论中,它同样会划分出需受理的意思表示和无需受理的意思表示这样的分类。
既然既有的理论已经有这个东西了,在原有的框架之内区分造成另外一种分析手段来,我觉得这种必要性也是值得怀疑的。
所以我觉得拉伦茨他虽然是往传统理论后退了一步,但是他退得不太彻底,好像也不是很有说服力。
这就是我基本上从这几个方面去检讨无需意思表示的法律行为。
好了,我的介绍就讲到这里。
谢谢大家!
(掌声)
高飞:
下面进入评议阶段,评议人的时间不超过十五分钟。
好,有请易军老师进行评论!
(掌声)
易军:
首先,很高兴为朱庆育博士作这篇文章的评议。
时间非常仓促,我昨天才接到评议的通知,还来不及细细地拜读。
因此我希望我下面的评论尽量能够抓住要点。
在这里我首先要强调一点,就是说,和作者一样,我也是反对事实契约这种理论的。
因此,下面的评议可能火药味不太浓,对我来讲,也没有必要刻意地营造火药味。
等我的评议结束后,大家有什么问题可以向他开炮。
我觉得事实契约理论和私法中的其他制度一样,是一个舶来品,也是一个很时髦的题目,坊间也有关于事实契约的少量的文章,但是我觉得朱博士的文章与其相比,有自己的有点。
朱博士的这篇文章的最大意义可能还不是在于就承不承认事实契约进行表态,我觉得更有意义的就是,为了表达他的这种观点所作的一种论证,以及论证所采用的方法。
我觉得朱博士站在一种哲学的高度,对事实契约论者所持有的理据进行了反驳,然后导出事实契约理论出台的背后的社会、思想基础,我觉得正是由于这两点使得他的文章和其他的文章相比起来要高明的多,学术性也要强的多。
下面我简单的谈三点。
第一点,不管作者是有意还是无意,在这篇文章里面,作者实际上运用了一种叫个人主义的方法论,也有学者把它称之为一种方法论的个人主义。
方法论的个人主义是相对于整体主义的方法论而言的,它们的主要区别在于到底是由这个个体还是由个体所组成的整体作为一个学科分析基本的出发点和基本的单元。
那么,所谓这种个人主义的方法论,实际上就是以个人作为学科的基点和基本的理论单元,然后通过对个人行为的分析,来展开这个学科的一般原理和规律性的知识。
我想个人主义的方法论,并不是强调诸如社群、社团、组织这样一些整体性概念,它所强调的是这些整体性概念只能把它们纳入个人主义的框架里面进行解释,才能够得出合理的结论。
个人主义和整体主义作为两种不同的研究方法,在政治学、社会学、经济学、法学等社会科学领域得到了广泛的运用。
比如说在政治学领域我们就知道自由主义的政治哲学实际上采用的就是个人主义的方法论。
社群主义的政治哲学基本上采用的是整体主义的方法论。
在经济学领域,我们知道新古典主义、公共选择学派,包括边际效用理论,实际上也采用个人主义的方法论,而马克思制度学派采用的是整体主义的方法论。
那么朱博士的这篇文章所涉及到的一些历史上的思想家,我认为哈耶克所属的奥地利学派是运用个人主义的这种方法论最为彻底和最为有名的一个学派。
哈耶克的老师米瑟斯是历史上最早给个人主义方法论下一个明确定义的学者;哈耶克继承了他导师的这种思想,认为对社会现象的解释不可能采用其他的方法,只能够对个人的行为进行分析才可行。
正是基于个人主义这种方法论,个人主义者在对待个人利益和社会利益的关系上,认为社会利益只是个人利益的加种;在个人和社会这种整体论意义上,就认为个人的本体状态是一种真实的存在,由个人组成的社群不是一个真实的实在。
历史上很多功利主义者实际上也采用了一种个人主义的方法论。
比如说朱博士刚才提到的边沁。
在个人利益和社会利益的关系上,实际上是归还以各种个人利益的。
大家知道自由主义大师密尔及其著作《论自由》,后现代主义学者就这样评价,通过霍布斯、胡克、密尔这些人的努力,启蒙主义所倡导的一个基本价值——自由,不管是在思想观念上还是在制度建构上都得以完成,启蒙运动自由的理想才得以实现。
但是对于功利主义目的论的这种道德哲学,密尔表示了不满。
他人为这种道德哲学不能彻底地保护个人利益,因为功利主义最基本的原则——最大多数人的最大利益——往往可能成为一个借公共利益来损害个人利益的幌子。
他觉得对一个个体来讲,该个体可以为了自己的整体利益保全自己生命,可以割除某一致害肢体。
对于社会来讲,不能够为了整个社会利益的最大化来牺牲部分成员的生命或者其他权益。
正式基于这样一个理由,密尔构建了一种新的道义论的自由主义的政治哲学,这也导致了哲学由原伦理学向传统的规范伦理学的复归。
在中国的传统文化里面,中国的思想家非常习惯于把个人纳入整体中去思考的,他们不习惯于以孤立的、抽象的个体之身来看待个人,他们的世界观基本上是一种整体主义的,或者说有机主义的,而不是一种原子论式的,是一种机械主义的。
也正是这个原因,导致了梁叔溟先生所说的这种“中国传统文化的最大的缺失”,就是这个个人永远不会被发现这一点上(来讲的)。
那么社群主义与自由主义来相比,社群主义是非常热衷于公共利益的,公共利益在社群主义眼里实际上就是一种“共同善”,这种公共利益是“共同善”的物质表现形式。
社群主义者认为,个人只有在共同善之中才能实现个人利益,个人利益只有在整体利益中才能得到实现。
在这里我想提醒大家主义一下,余可平说的一段话值得我们深思,代表了我们对社群主义的一种基本认识。
他说社群主义实际上是个人主义极端发展的产物,只是对它的不足的弥补;那么这种社群主义的价值只有在个人主义极端发展的前提下才能得以凸现,离开了发达的个人主义是不可能理解社群主义的,有可能会导致时代的错位,而这个错位有可能是令人尴尬的。
我想这种个人主义的方法论是我们研究私法问题的非常重要的方法论,舍此之外不能真正的理解方法的本质。
在这篇文章中,朱博士比较成功的运用了这种方法,通过解释事实契约理论背后这种国家主义的取向,比较容易的捍卫了私法自治,我觉得这个是值得嘉许的。
另一个要谈到的也就是在朱博士的论文里也表述过的,我在这里把他进一步的深化。
他说要真正理解事实契约理论,就必须区分意思表示和作为意思表示载体的这种形式。
我这里还要强调的一点就是说,在理解事实契约本质的过程中,还要进一步的注意到意思表示的减弱与意思表示有无之间的关系,郝古特所倡导的这种基于社会给付义务所发生的事实契约的类型在现代社会实际上是通过强制缔约这种形式来规制的。
在强制缔约制度里面,是不是真的就不存在意思表示,我看不尽然。
不可否认在强制缔约的过程中,受要约人负有一种强制缔约的义务。
在一般的要约、承诺过程中是不同的,承诺对受要约人来说是一种权利,但是在强制缔约里受要约人负有一种承诺的义务,缔约自由受到了一定的限制,同时当要约人向他发出要约以后,一般来讲,不能对要约人的要约予以拒绝。
因此他选择交易伙伴的自由实际上也受到了限制。
但是我们必须注意到,在强制缔约的过程中有这样一种现象:
首先,要约人还是享有缔约自由的,仍然有意思表示的因素存在;其次,即使从受要约人的角度来看,是不是说只要邀约人向受邀约人作出了意思表示以后,这个受要约人不要作出人任何的意思就可以使这个合同成立呢?
不是这样的。
我记得王泽鉴说过这样的话,他说强制缔约并不取代订立契约所必要的承诺的意思表示。
在大陆,学者们一般认为,这个强制缔约也是一种缔约,那么契约的成立同样也要经过双方的意思表示的,同样也要采用要约-承诺的方式。
学者们一般认为,比如说在医生负有强制缔约的这种场合,医疗契约一般只有在患者神志清晰——也就是具有意思能力的情况下,或者说在没有意思能力的情况下他的亲属、配偶、法定代理人把他送到医院的时候,契约才能成立。
还有一点我们需要注意的是,我觉得豪普特基于社会给付义务所发生的事实契约,实际上属于一种间接的强制缔约。
不管是大陆学者还是台湾学者,都把强制缔约分为直接的强制缔约和间接的强制缔约两种类型。
那么直接的强制缔约就是要约人向负有强制缔约的受要约人发出要约以后,这个受要约人如果拒绝承诺的话,那么要约人就可以诉请国家公权力强制他作出承诺的意思表示,比如说就越界缔约就非常的典型,一方面越界方占有了另一方的土地,被越界的一方就可以请求对越界的一方以市价来购买被占用的土地。
间接强制缔约义务则与之不同,对它来说,受要约人负有强制缔约的一方拒绝了要约人的要约的时候,那么要约人不能够诉请公权力强制受要约人作出承诺意思表示的,他只能依据民法上关于侵权行为请求权来取得赔偿。
在台湾地区,一般认为,像电力、电信、自来水、煤气等等这些具有垄断地位的企业,如果拒绝了用户正当的缔约的要求,就会被认为是一种滥用经济上或者法律上独占地位的行为,是一种违反善良风俗的行为,所以台湾“民法”第184条关于故意以有悖于善良风俗之方法加损害予他人的行为,也就说明了这个问题。
在这种案型里面,这个契约并不是说像事实契约论者所主张的不问受要约人的意思就能够成立合同,而只是发生一个损害赔偿的义务,也就是说在这里认为合同已经成立了这是一个无稽之谈。
另外还有一点也值得注意,在强制缔约的场合,受要约人实际上在例外的情况下也可以拒绝要约,当然他负有一种义务,就是把这种拒绝的意思表示向要约人公布、通知,比如说在医生负有强制缔约的场合,他可以基于自己生病、自己不在医院,或者说病人所罹病患并非己所专长等一些正当的理由拒绝对己要约。
这就说明一个问题,也就是说在所谓的事实契约的场合,实际上受要约人的意思依然是存在的,依然对合同是否成立发生影响,因此我觉得在这种场合也根本不是根据事实行为来成立合同。
另外还有第三点,我简单的提一下,就是从法律的行为规范的功能来讲,与一个行为规范之所以能发生规范功能,有两个条件:
第一个条件就是人的行为并非完全的由其自身意志意外的因素控制,另外一个条件就是人的行为能够因被要求而受到影响。
如果一个人的自由意志不能对其行为产生影响,那么就意味着他的行为自始就是被确定的,对他的行为不存在任何的可塑性,那么我们想通过法律规范里面的这种法律效果的预示来防止或者诱导某种行为的这种企图显然就无法实现。
立法要对所谓的事实行为或者不需意思表示的这种行为进行规制,我想它功能仅仅只是限于分配损害,比如说侵权法中的无过错责任,风险负担就非常的明显——在不幸的当事人之间进行合理的风险分配,但是我想在事实契约所规制的案型里面,实际上要发挥行为规范的那种防止或者诱导行为的功能的,并不仅仅是对不幸损害进行分配的问题,因此我觉得在这种场合认为是基于事实行为来成立合同的,实际上限制了法律规范功能的发挥。
再简单的说一点,事实契约能不能成立可能都是一个矛盾,比如说黑和白,像这样的一组概念能否成立,事实契约里面本来就存在一种意思的因素,把事实和契约联系起来,而不管其妥当性到底有多大。
这是我关于这篇文章的基本看法,准备仓促,意见也不太成熟。
我的评议结束了。
谢谢!
(掌声)
高飞:
下面进入自由发言阶段。
每一位不超过5分钟。
在发言之前都请报上自己的姓名,因为我们这个评议是要整理出来的。
好,下面就请各位发言!
徐涤宇:
我来带头说话。
我刚刚拿到这个材料,看了一下。
因为我这一阵子对法律行为等一些概念及其效力根源都非常有兴趣。
我的博士论文题目也被改成了原因理论研究,副标题是合同效力正当性的一种说明。
首先要说明一点的是,我对于朱庆育博士的有些理论我是比较赞同的。
比方说,对于理论的作用到底是什么,说是提供解释的话,这个观点我并不反对。
但是同时我想说明一点,理论在很多时候也是通过一种说明而进行建构,这个也是不能忽视的。
其实,近代对于自然法的一些例子也看得出来,你像所有权的一种神圣化观念,它这种建构行力量在民法典里面体现的很厉害。
而你在这里说的关于这个意思契约,还有一些法律行为,其实我认为,你虽然在批判一种关于事实契约的国家主义取向;在批判的同时,你也采用了另外一个理论,其实你是一种个人主义的取向,你的理论预设本来就是正确的。
在这个问题上,我们怎样来看待个人主义的理论取向呢?
对于这样一个取向,我并不否定它的积极意义,但是同时也注意到一个问题,就是个人主义的理论取向,它的前提预设是意志决定论,这种一直决定论本身
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