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灋:
fǎ,中国古代传说中的神兽,据说它能辨别曲直,在审理案件时,它会用角去触理曲的人。
东汉许慎在《说文解字》十部上“廌”部说:
“灋,刑也。
平之如水,从水。
廌所以触不直者去之,从[廌]去。
所以具有法的意思,也是中国古代最早明文记载表示法律含义的字之一。
•关于此问题,可以参看梁治平:
《“法”辨:
中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版。
瞿同祖:
《中国法律与中国社会》,收录于《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版。
•西方:
权利、正义。
•西方法皆起源于古罗马,所以,想要厘清西方“法”的含义,须从罗马说起。
在拉丁语中能够译作“法”的词汇不胜其多,但主要的只有两个:
即Jus和Lex。
•Jus的基本含义有二:
一为法,二为权利。
此外,Jus还有公平、正义等富有道德意味的含义。
•相比而言,Lex的含义较为简单,是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。
•除拉丁语的Jus外,法语的Droit,德语的Recht,意大利语的Diritto以及西班牙语的Derecho都可以读作“法”和“权利”,此外,它们还具有正义、平衡的含义。
英语中的Law虽然不可以读作“权利”,不过英语中与Jus相近的词还是有的,就是Right,这个字的基本含义是权利,但也指作为一切权利基础的抽象意义上的法。
•因此,西方的“法”从来就是与权利与正义连在一起的。
•2.公法和私法:
•
(1)区分标准:
(区分标准不一,有代表性的学说如下)
•A.利益说,也称为目的说。
此说以法律所保护的利益为区别标准,即保护公益者为公法,保护私益者为私法,罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)首倡,为历史最久的学说。
其缺点在于公益私益本身存在区别的困难,故利益说现已失势。
•B.主体说。
此说为德国法学家耶律芮可(G·
Jellinek,1851—1911)倡导,以法律关系的主体为其区别标准,凡规定国家或者其他公共团体间相互关系,以及国家或者公共团体与私人间相互关系的为公法;
仅规定私人间或者私团体间相互关系的为私法。
•该说缺点在于:
国家或者其他公共团体有时也会立于私人地位,与私人缔结买卖、租赁等契约,私人有时也不免立于国家地位进行活动,如采取刑法上的正当防卫行为。
这些情形下,主体说则显然不尽合理。
•C.性质说。
此说以法律关系的性质为区别标准,具体又可分为以下三种观点:
•a.权力关系说。
认为规定不平等关系即权力服从关系的法律为公法;
规定平等关系即权利义务关系的法律为私法。
•b.统治关系说。
规定国家统治权关系的法律为公法;
规定非统治权关系的为私法。
然而国际法虽属公法,却并非规定统治权关系,故此说也未妥适。
•c.生活关系说。
此说以法律规范的生活关系的不同发生方式为区别标准,凡作为国民一分子资格而产生的生活关系,为公生活关系,如纳税、服兵役等,则规范该关系的法律为公法;
凡作为社会一分子资格而产生的生活关系为私生活关系,如买卖、婚姻等,规范该关系的法律为私法。
•性质说为日本学者的通说,其中的生活关系说尤为多数学者所主张。
•
(2)区分的意义:
•区分二者的实益在于,易于确定法律关系的性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。
•二、民法和民法典
•
(一)民法的语源:
近代大陆法系国家所用的“民法”一词都来自于罗马法的Juscivile(市民法)一语,所以罗马法之市民法实为今日各国“民法”的语源。
•我国学者通说认为,汉语中的“民法”一词虽然是中国汉字中早就有的,但作为一个法律术语使用,对法的一个部门加以称谓,则是清末立法时从日本移植而来。
•
(二)民法的概念:
从西方国家的情况看,很少在法律中对民法的概念作出直接的界定,通常都是由学者在学术著作中加以阐述。
一般认为,民法应从形式及实质两方面来把握。
•1.形式的民法:
指系统编纂的民事法律,即民法典。
•2.实质的民法:
所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称,包括民法典、其他民事法律、法规等。
•(三)我国民法的调整对象
•《民法通则》第二条:
我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
•1、财产关系,包括财产归属关系和财产流转关系
•2、人身关系,包括人格关系和身份关系
•3、平等主体:
指参加民事法律关系的当事人,彼此之间的法律地位平等,没有领导和服从的关系,任何一方都不得把自己的意志强加给对方。
•(四)民法的沿革民法的沿革.doc
•(五)民法的法律渊源:
•1.宪法
•2.法律
•3.法规、决议、指导性文件、规范性文件
•4.习惯法
•4.判例
•5.学说
•(六)民法的效力(适用范围):
•1.民法的时间效力:
生效时间;
失效时间
•2.民法的空间效力:
适用于我国全部领域;
适用于局部地区;
适用于特别行政区
•3.民法对人的效力:
中国人;
外国人;
无国籍人
•(七)民法的特点
•1、民法是权利法
•2、民法的内容主要为私法
•3、民法主要为实体法
•4、民法具有一定程度的任意性
•(八)民法典的体制
•各国民法典的体制,主要有罗马式和德国式两种。
罗马式始于罗马法学家盖尤斯(Gaius)的《法学阶梯》一书,优帝编制法律时采用了这种形式,将民法分为人法、物法和诉讼法。
1804年的《法国民法典》采之,但将诉讼法内容剔除,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。
因此,《法国民法典》便形成了人法、财产法和财产权取得法三编。
•德国式也称“潘德可吞(Pandekten)”式,系由国法大全中的《学说汇纂》的希腊名称Pandectae而来。
此体制把民法分为五编,即总则、债权、物权、亲属、继承。
•惟因债权与物权两编的先后顺序不同,又分为萨克森(Sachsen)式与巴威里(Baviria)式两种,前者置物权于第二编,债权于第三编,后者则相反。
日本民典法采萨克森式,德国民法典则采巴威里式。
•德国式体制在大陆法系也有着巨大的影响,泰国、韩国、希腊、我国台湾地区的民法典都采纳了这种体制。
瑞士民法典只有四编:
人法、亲属法、继承法和物权法,债权法则单独存在。
其外形虽似罗马式,实质则近于德国式,属于一种折衷式。
•(九)民法学的体系(内容)
•1.总论
•2.物权
•3.债权
•4.人身权
•5.亲属权
•6.继承权
•7.侵权责任
第二章民法的基本原则
一、基本原则的意义
•所谓民法的基本原则,是指其效力能够贯彻民法始终的民法的根本规则。
其基本属性有两个:
一为内容的根本性;
一为效力的始终性或者说完全性。
依此标准,如果一项原则的内容不具有根本性,或者该原则的生效领域不能自始至终地覆盖整个民法,那么,此项原则就不能称为基本原则。
•二、民法基本原则的功能
•1.指导功能:
立法机关的民事立法行为、民事主体的法律行为、司法机关的民事裁判行为都要在民法基本原则的指导下进行。
•2.约束功能:
对民事立法、民事司法等行为具有约束力。
•3.补充功能:
当法律出现漏洞时,民法基本原则起到补充作用。
•三、平等原则
•《民法通则》第3条:
当事人在民事活动中的地位平等。
•1、民事权利能力平等
•2、民事主体地位平等
•3、民事权益平等地受法律保护
•四、意思自治原则(私法自治原则、自愿原则)
•《民法通则》第4条:
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
•意思自治是指民事主体可以按照自己的判断进行民事活动,设定自己的权利义务,法律应当尊重这种选择。
•“每个人都是自己利益的最佳判断者。
”
•五、诚实信用原则
•
(一)定义:
诚实信用原则,也称为诚信原则,其基本含义就是要求民事主体在民事活动中要讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
•
(二)大陆法系的规定
•《法国民法典》第1134条规定,契约应依诚信方法履行。
•《德国民法典》第157条规定:
“契约应斟酌交易上之习惯,遵从诚信以解释之”。
•第242条规定:
“债务人负有斟酌交易上之习惯,遵从信义,以为给付之义务。
”
•《瑞士民法典》第2条规定:
“无论何人,行使权利、履行义务,均应依诚信为之。
”这就将诚信原则的适用,由债权债务关系,扩充到民法中的一般权利义务关系。
民事活动应当遵循诚实信用原则。
•(三)本质
•法律上的诚信来源于日常生活中的诚信,是将最低限度的道德要求上升为法律要求,是一般诚信的法律化。
•诚实信用原则适用的本质是,法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释,并依其处理一些特殊案件,以实现个案处理结果公平,正义之目标,从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。
(四)功能与作用
•1、指导当事人行使权利履行义务的功能(即指导当事人正确进行民事活动,相当于行为规范功能);
•2、完善立法机制,承认司法活动能动性(即授予自由裁量权功能,“法官造法的空白委任状”);
•3、有助于克服成文法的局限性(即不周延性、模糊性、滞后性);
•至于其作用,诚实信用原则奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之“帝王条款”。
•六、公序良俗原则
•公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。
•公共秩序是指社会存在及发展所必要的一般秩序;
•善良风俗是指社会存在及发展所必要的一般道德。
•这项原则也同样起源于罗马法,按照罗马法学家的看法,所谓公序即国家的安全、人民的根本利益;
良俗即人民的一般道德准则。
•大陆学者通说认为,我国《民法通则》第7条中的“社会公共利益”即相对于法、德、日及我国台湾民法上的公序良俗概念。
民法(草案)》沿用了这一称呼。
考虑到与国际接轨的需要,建议在制定民法典时,应以“公序良俗”一词取代“社会公共利益”。
•对于公序和良俗二者之间的区别,史尚宽先生认为,维持一般道德,结果即为维持社会国家之一般的秩序,尊重社会国家之一般秩序,亦即适合于一般道德之观念,故二者范围大部分相同,有时区别甚为困难。
惟一者自外部的社会秩序方面言,一者自内部的道德观念言,因此公序和良俗亦非完全一致,有不违反善良风俗而违反公共秩序者,也有不违反公共秩序而违背善良风俗者。
日本法上占支配地位的学说对二者则不作区分,而以“社会的妥当性”一语替代。
可见,对公序和良俗作明确区分确实存在一定的困难。
•应当指出,因公序良俗是一个较为抽象的原则,再加上各国国情不同,公序良俗的内涵也会不同,甚至有本质区别。
如何在实践中适用这一原则认定无效法律行为,确实是个比较复杂的问题。
日本学者我妻荣曾尝试把违反公序良俗的行为进行类型化,并具体分为七种类型,史尚宽先生在其《民法总论》一书中也认为违反公序良俗的事项难以一一列举,但他提出了一些认定标准。
•梁慧星先生也把违反公序良俗的行为分为十类:
•
(1)危害国家公序行为类型;
如规避税费的合同。
•
(2)危害家庭关系行为类型;
如约定断绝亲子关系的合同。
•(3)违反性道德行为类型;
•(4)射幸行为类型;
•(5
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