重建我国公司治理结构的新探文档格式.doc
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这种体制既反映了“资本民主”,又体现了“权力分立与制衡”,它是适应当时资本主义经济和政治制度的要求的,其历史进步性是毋庸置疑的。
众所周知,没有一种理论和制度是完善无缺的。
早期的公司治理结构体制也不例外。
在股东本位论指导下建立起来的公司治理结构模式在实践中也出现了问题。
主要有:
1.公司控制权的转移。
所谓公司控制权的转移,是指公司的控制权从物质资本所有者手中转移到高层经理人(董事会和经理)手中。
很多学者认为,这是公司治理结构出了大问题。
其实不尽然。
对此应作辩证公析。
公司控制权向经理人手中转移,实际上增强了公司运转的灵活性,它使得公司能够顺应市场变化进行高效率的运转,创造出更好的效益。
对此,股东们只会赞成,不会反对。
然而,如果经理人控制了公司,就有可能用其为己谋利,并损害股东利益,这是股东们所担心的。
现在的问题是,如何既能保证公司高效运转,又能保障股东利益。
对此切不可在批评股东本位主义的同时,又仅站在股东的立场上批评公司控制权的转移。
2.非物质资本所有者被排除在公司治理结构之外。
随着科技的发展,市场竞争的加剧,非物质资本因素在公司发展中起着越来越重要的作用,特别是经理层的智力因素和操作技巧的作用,有时甚至超过了物质资本的作用。
但在传统公司治理结构中,经理人却被排除在公司治理结构之外,这样就造成了股东和经理人之间权力和利益的冲突[3]。
这个问题,用股东本位主义理论是无法解决的。
[!
--empirenews.page--]3.股东“搭便车”心理的存在致使对董事会监督不力。
最早觉察这一问题的亚当。
斯密在《国富论》中曾写道:
“股份公司的经营,例由董事会处理。
董事会在执行业务上难免不受股东大会的支配,但股东们对公司的业务多无所知,如果其中没有派别,他们大抵心满意足地接受董事会每年或半年分配给他们的红利,即不找董事会的麻烦。
”所以,想要股份公司的股东们监视钱财用途,象私人合伙公司合伙人那样用意周到,是很难做到的。
特别是随着公司股东人数众多,股权分散趋势的加强,广大中小投资者普遍存在“搭便车”心理,养成“关心公司不如关心股市”的实惠态度[4]。
这就造成了股东对公司控制的渴望与“搭便车”心理的矛盾。
这也是股东本位论所无法解决的理论难题。
于是,人们不得不寻找新的理论指导,构建新的公司治理模式。
(二)“利益相关论”与“利益共同体主义”立法模式。
利益机关论认为公司是由物质资本所有者、非物质资本所有者,甚至包括公司职工、债权人等利益相关者组成的利益共同体。
利益相关论者又有不同的见解。
公司契约理论认为:
公司是一种有效率的契约组织,是各种生产要素(包括劳动力、资本等)投入者为了各自之目的联合起来达成的一种具有法人资格和地位的关系网络;
公司能力理论则认为:
物质资本所有者以所有权的形式对公司的投入虽然是公司获取利润的一个因素,但不是关键因素。
公司内部的特型智力资本、资源和知识的积累才是公司获利的关键因素。
尽管这些理论阐述的侧重点不同,但有一点是共同的,那就是把公司看作是一个一荣俱荣、一损俱损的利益共同体。
在这种理论指导下的公司治理结构立法模式中,出现了股东的主权地位日趋衰落、职工参与制日益得到认同和重视、银行等金融机构在公司法人治理结构中的地位和作用日益增强等新特点和新趋势。
这种变化,虽然较好地解决了一些西方发达国家的公司治理结构问题,但各国的做法也不尽相同,如美国和德国就不一样。
如美国不设监事会,德国则以监事会为权力机构等[5]。
再者,西方国家的某些成功做法,如德、日的银行参与公司治理结构并不符合我国目前的实际,不能照搬。
最后,我国公司治理结构中还存在着一些资本主义国家并不突出的问题,如国有股代表权问题。
这样的问题,不能从西方国家的公司治理结构中找到答案,只能从中国的实际出发,寻找答案。
总之,一句话,西方国家适合我国国情的成功经验可资借鉴,我国特有的问题还需自己解决。
二、我国公司治理结构的立法现状及缺陷
(一)我国公司治理结构的立法现状。
根据《公司法》的规定,我国的公司治理结构是由股东大会、董事会和经理以及监事会构成的制度体系。
1.股东大会。
《公司法》第102条规定:
“股份有限公司由股东组成股东大会。
股东大会是公司的权力机构”。
第103条规定了股东大会的职权:
决定公司的经营方针和投资计划;
选举和更换董事、由股东代表出任的监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
审议批准董事会和监事会的报告,公司的年度财务预算和决算方案,公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
对公司增、减资本、发行债券、合并、分立、解散和清算等事项作出决议;
修改公司章程。
--empirenews.page--] 2.董事会和经理。
《公司法》未明确规定董事会的性质。
而在第112条直接规定了董事会的职权:
负责召集股东大会,并向股东大会报告工作;
执行股东大会的决议;
决定公司的经营计划和投资方案,以及公司内部管理机构的设置;
制定公司的年度财务预决算方案,利润分配和弥补亏损方案,增减注册资本的方案以及发行公司债券的方案;
拟定公司的合并、分立、解散的方案;
聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;
制定公司的基本管理制度。
《公司法》也未规定经理的性质,而在第119条规定“经理由董事会聘任或者解聘”,并行使下列职权:
主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
组织实施公司年度经营计划和投资方案;
拟定公司内部管理机构设置方案和公司的基本管理制度;
制定公司的具体规章;
提请聘任或者解聘除应由董事会聘任和解聘以外的负责管理人员;
公司章程和董事会授予的其他职权。
3.监事会。
根据《公司法》第124条和第126条的规定:
股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。
监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。
监事会行使下列[1][2][3]下一页职权:
检查公司的财务:
对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;
当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;
提议召开临时股东大会;
公司章程规定的其他职权。
综观我国《公司法》关于股份公司治理结构的规定,可见其是按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立起来的,总体上是符合公司治理结构要求的。
但正如有的学者所指出的,我国公司法保留了股东大会中心主义的残余[6],存在着明显的缺陷。
(二)我国公司治理结构立法的缺陷 1.股东会制度的缺陷。
主要表现:
首先,国有股权比例高导致治理效率低下。
在我国股份公司中,股权高度集中,为各级政府所控制的国有股比例高达44.9%[7]。
这表明政府在公司治理结构中有足够的控制力。
这种控制虽可保证国有股的控制地位,但其不仅会造成新的“政企不分”,而且会造成治理效率低下。
有研究表明:
“国有股份占比例越高的公司,其治理效率越差”[8];
其次,国有股权代表不确定,国有股权难以得到很好维护。
我国《公司法》对谁有资格作为国有股权代表未作明确规定。
实践中仍依照《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》第13条办理,将此项权力赋予了国有资产管理部门,从而不仅使国有股权代表的确定具有随意性,而且由于国有股权代表缺乏作为所有者的利益驱动力而不会很好地维护国有股股东的利益;
再次,大股东控制股东大会,对小股东利益保护不足。
虽然《公司法》第106条规定:
“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权”,股东大会决议的投票规则实行过半数规则。
但实践中的运作和立法规定却大相径庭。
例如,截至1998年9月26日,我国沪深两地证券市场A、B股的发行总额为1764.19亿股,上市总额为521.11亿股,两地公众股占股本比例平均为29.5%,即低于1/3[9]。
这就意味着在对拟议中的股东大会决议进行投票时,即使小股东都投反对票,大股东仍可投赞成票强行通过决议。
既然小股东投票无用(实质意味着他们难以加入公司治理结构),他们就会不再关心投票,转而关心股市。
结果必然导致其作为股东的心理预期下降,其作为投机者的心理预期上升。
此外,《公司法》对诸如股东表决权的行使程序和股东诉权等问题也规定不明或干脆无规定,从而使其可操作性很差,股东权利难以真正落实。
--empirenews.page--] 2.董事会和经理制度的缺陷。
主要表现在:
第一,董事会定性不明,董事和经理职权混淆不清。
如前所述,《公司法》未对董事会加以定性,这导致了理论和实务界的不同解释。
加之《公司法》规定“董事会可以决定,由董事会的成员兼任经理”。
于是便出现了董事和经理职权的混淆。
权力不清,责任不明,《公司法》治理结构的扭曲便会产生;
第二,董事资格和董事长任免问题。
《公司法》没有规定专职董事须为股东、须持有一定量的公司股份。
这不仅不利于将董事利益和公司利益紧密挂钩,有效督促董事为公司效力;
而且还使《公司法》关于董事在任职期间内不得转让其股份的规定,变得毫无意义。
在国有控股公司中,董事长的任免权操在政府手中,旧的企业用人机制被带进了新的公司体制中。
用计划经济体制下的用人方法解决市场经济体制下的用人问题,殊难行通;
第三,董事会表决权行使上存在的问题。
《公司法》第117条规定:
“董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过”。
但是,当董事会决议时出现可决与否的情形时,该当如何?
《公司法》没有规定;
第四,经理职权法定化导致经理权膨胀。
虽然《公司法》第119条明确规定:
“经理由董事会聘任和解聘,经理对董事会负责”。
但该法又对经理的职权明确加以列举。
这种经理职权法定化的做法“反映了股份有限公司经理制度对传统企业领导体制的继受”[10]。
这种做法,使得董事会职权被形式化,公司业务执行权实际上被经理取代了。
此外,还有学者认为,“董事会没有行使监督职能”[11],也为公司治理结构立法的缺陷之一。
对此笔者不能赞同。
董事会监督职能不需法定化,如法定化,则可能和监事会的监督职能发生混淆和冲突。
3.监事会制度的缺陷。
我国《公司法》有关监事会的规定过于概括、简陋,弹性太大,缺乏可操作性。
首先,关于监事会人员构成的规定不尽合理。
例如《公司法》规定:
“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定”。
“适当比例”的规定典型地反映了股东本位论的立法理念,未把公司看作是股东、职工、经理、债权人等组成的利益共同体,不利于对职工利益的保护。
也有学者认为监事会成员中缺少懂财务会计和法律人才的规定,也为缺陷。
此种说法似不
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