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诉讼突袭的法律规制研究1模板

2020年诉讼突袭的法律规制研究

（1）模板.

山西大学

2010届硕士学位论文

诉讼突袭的法律规制研究

作者姓名张冠卿

指导教师马爱萍教授

学科专业诉讼法学

研究方向民事诉讼法

培养单位法学院

学习年限2007年9月－2010年6月

二○一○年六月

ShanXiUniversity

Dissertationforthe2010’sMaster’sDegree

ResearchontheLegalControlof

LitigationSurprise

NameZhangGuanqing

SupervisorProf.MaAiping

MajorProcedureLaw

FieldofResearchCivilProcedureLaw

DepartmentLawSchool

ResearchDurationSeptember,2007—June,2010

June,2009

引言6

一、诉讼突袭的界定8

（一）诉讼突袭的内涵与成因8

（二）诉讼突袭的本质与构成要件10

1.诉讼突袭的本质10

2.诉讼突袭的构成要件12

（三）诉讼突袭的特征与表现形式15

1.诉讼突袭的特征15

2.诉讼突袭的表现形式16

二、诉讼突袭法律规制的必要性26

（一）诉讼突袭破坏当事人双方的攻防平衡26

（二）诉讼突袭浪费有限的司法资源，降低诉讼效率27

（三）诉讼突袭动摇司法权威28

（四）诉讼突袭损害当事人程序主体性30

三、诉讼突袭法律规制的法理依据30

（一）诉讼的正义性30

（二）诉讼的经济性33

（三）诉讼秩序的安定性37

四、诉讼突袭法律规制的制度构建40

（一）域外规制诉讼突袭的经验借鉴40

1.英美法系规制诉讼突袭的相关法律制度41

2.大陆法系规制诉讼突袭的相关法律制度47

（二）构建我国诉讼突袭法律规制的设想53

1.审前程序制度化54

2.规范庭审程序59

3.建立诉讼责任机制70

结语77

参考文献78

发表文章目录79

致谢80

内容摘要

对诉讼突袭行为进行有效的规制，是诉讼能否实现正义，社会能否和谐的关键。

我国现行不完善的法律体制为诉讼突袭留有很大的“生存空间”，这给司法实践带来了许多困扰，并严重影响了纠纷解决的彻底性。

基于这种现状，加强对民事诉讼突袭行为的法律规制研究刻不容缓。

本文以如何建构我国诉讼突袭的法律规制为主题，从剖析我国诉讼突袭的现状入手，在合理借鉴域外法制发达国家的有益经验、立足法理依据的基础上，提出了重构我国诉讼突袭的法律规制模式的设想。

全文共分为以下几个部分：

引言部分：

该部分阐述了国内外对诉讼突袭法律规制的研究现状，分析了我国法律规制诉讼突袭的重要意义，介绍了本文研究的整体思路。

第一部分：

诉讼突袭的界定。

在此部分，笔者具体界定了诉讼突袭并以此为基础分析了诉讼突袭发生的原因，总结了诉讼突袭的本质与构成要件，分析了诉讼突袭的特征与表现形式，为全文阐述诉讼突袭的法律规制奠定了的基础。

第二部分：

诉讼突袭法律规制的必要性。

在此部分，笔者通过分析诉讼突袭的危害，从宏观上重点归纳了诉讼突袭对我国法制建设带来的不良影响。

第三部分：

诉讼突袭法律规制的法理依据。

在此部分，笔者深入地阐释了程序正义、诉讼经济与诉讼秩序安定性等法学原理，为诉讼突袭的法律规制重构奠定理论基础。

第四部分：

诉讼突袭法律规制的制度构建。

结合域外相关制度的有益经验，笔者提出我国应当着重完善审前程序制度，规范庭审程序，建立诉讼责任机制等方面的内容。

结语部分：

总结了全文的主要观点，再次申明了论文写作的目的和意义。

笔者运用演绎分析法和比较分析法，通过对诉讼突袭构成要件、特征及表现的分析，以及对诉讼突袭进行法律规制的法理基础的研究，从而论证了将诉讼突袭的规制策略定位于诉讼法律制度具体构建。

另外笔者对世界各国的诉讼理念、及相关制度设计有针对性地进行论述，在更广阔的视野下，对选题予以更深刻地把握并进行科学地论证。

从而在结构上、视角上和观点上具有一定的创新之处。

关键词：

诉讼突袭；法律规制；当事人程序主体性地位；法官释明

引言

随着全球化的推动，各国法律制度相互融合的态势日趋明显。

就民事诉讼制度的建设和改革而言，两大法系的建构理念也呈现出更多的交汇点。

同时，国内外学界对其各种理论观点、制度构建模式等方面的研究也包含了多维的观察视角与丰富的参考元素。

具体到我国的民事司法改革中，为了摆脱过去超职权主义模式的浓厚色彩，我们更多地强调对当事人诉权的维护与保障，而法官对程序的指挥与控制，在当事人主义诉讼模式下则相对会被愈来愈弱化，这一倾向给处于市场经济发展初期阶段的我国民事诉讼改革将带来很多本可以避免的“不当”成本支出。

另外，学界对诉讼突袭问题的分析和研究也仅是在论述诉讼模式、证据交换、审前准备程序等理论时，从不同角度有所谈及。

都少有从理论层面进行系统、全面地梳理与论证。

而实践中，面对由诉讼突袭引发的诸多问题却亟待解决。

诉讼突袭与民事诉讼的辩论主义、处分原则、心证公开等诸多理论及制度密切相关，系统地研究诉讼突袭对其他具体民事诉讼制度的构建将产生积极影响，进而拓展我国民事诉讼理论研究的视野。

针对诉讼突袭，当前我国实践中仍缺乏完善有效的诉讼制度设计来应对，在民商事的诉讼案件中尤为突显。

在司法运作过程中，由于诉讼突袭的存在，很多当事人不能进行充分、有效的攻击与防御；法院在审理过程中所造成的诉讼迟延、司法资源的浪费更是不可避免。

而本选题则在对诉讼突袭基本理论问题的论证基础上，以保障当事人合法权益为前提，通过法律规制的路径来规制诉讼突袭，进而促进诉讼制度公正、高效地运作。

国外没有对诉讼突袭进行过系统地阐释，两大法系国家的研究基本都是以当事人在诉讼中滥用诉讼权利为视角。

其中大陆法系国家集中研究该问题的主要为德国和日本，其中又以日本为代表。

19世纪末期，随着社会法学地位的提升，法律保障的重心由个人转向兼顾社会与个人利益并重的方向发展。

由此，德国开始在民法典中对实体权力滥用予以规范性制约，随后沿及到诉讼法领域，诉讼权利的滥用这一问题也开始受到诉讼法学界的关注。

后日本诉讼法学界也开始专注于这一问题的研究，日本学界规制诉讼突袭的策略主要定位于强化法官在诉讼程序中的指挥权以及将当事人滥用诉权的责任规则化。

英美法系国家专门针对诉讼突袭的研究很少，基本都是散见于各种理论及制度的论述中。

与我国相比，域外法制发达国家在对诉讼突袭的法律规制方面已经很有建树。

各国在强调对实施各种诉讼突袭所应承担的责任同时，为诉讼主体在遭受诉讼突袭的打击后寻求救济的途径上也设置了一系列保障程序。

在立足我国现实国情基础上，如何合理吸收国外的有益经验，更新理念，构建我国诉讼突袭行为的法律规制基本模式和具体内容，正是本文要解决的主要问题。

一、诉讼突袭的界定

（一）诉讼突袭的内涵与成因

我国1999年版的《辞海》中，对“突”字的解释之一是“急促貌；突然。

如：

突袭；突飞猛进。

”“袭”字的解释之一是“掩袭。

谓军事上乘人不备而进攻。

”“袭击，乘敌不备突然实施攻击的作战行动。

是进攻的基本方法之一。

分为战略袭击、战术袭击和兵力袭击、火力袭击等。

”“突然袭击，简称‘突袭’。

对敌实施的出其不意、急促猛烈的攻击。

分为战略突袭，战役突袭和战术突袭。

”本文采战术突袭之意。

在法律语境中，世界各国对“突袭”的词义界定难以统一，根源在于对“权利/力滥用”的理解分歧较大。

因此在对诉讼突袭行为的法律规制方式上，因各国具体诉讼制度设计特点而异。

本文对“诉讼突袭”的内涵界定为：

在诉讼过程中，诉讼主体基于故意或重大过失而实施的缺乏合理依据的旨在取得某种法律效果同时会造成紊乱且不可预期的诉讼状态的形成，从而损害其他诉讼主体及诉讼制度利益的诉讼行为。

诉讼突袭现象在诉讼中存在的成因是纷繁复杂的，笔者简归为主观因素和客观因素两个方面：

主观因素即诉讼主体实施诉讼突袭行为的心理动机因素。

对于法官而言，法官职业处于社会职业阶层当中的上层，在我国，尤其官本位的意识长期根植在人们的思想中，更使得法官拥有很强的自尊，而他们一旦认可了对自己角色的这种定位，内心的优越感足以促使其不自觉的趋于封闭自己的心态，同时审判权又是法官的专属权力，这就容易导致法官审判过程中忽视当事人的诉讼主体地位，不能保障当事人充分参与程序运行的机会。

具体来说，在“官本位”角色的认同下，法官一方面清楚审判权的行使从实质意义上控制了案件审理的进程与结果，从而造成法官在诉讼进程中地位优于当事人的心理，并在诉讼行为中表现出恣意行使审判权的倾向，形成诉讼突袭。

另一方面，法官为保护自身利益而不公开心证，以规避审理案件可能引发的责任，再结合法律约束规则的缺位使得法官审理案件的封闭性得到强化。

对于当事人而言，市场经济条件下，当事人为实现自身利益的最大化，在与对方竞争时常会抱有投机的心理，因为诉讼的输赢一定程度上取决于双方攻击防御方法的展开程度和证据的优劣。

从这一角度看，诉讼突袭也是双方当事人趋利避害的投机心理在诉讼中的映射。

这更驱动当事人在诉讼初期努力隐瞒自己的“王牌”证据，在恰当的时机实施诉讼突袭，给对方当事人造成重磅打击的法律效果，进而取得诉讼的实质胜利。

客观因素即诉讼主体实施诉讼突袭行为的现实基础条件。

在诉讼活动中，诉讼主体都会确立自己的诉讼目标，当事人的终极目标是通过积极主张事实、举证、质证和实施有效的攻击防御方法，以获得有利于自己的裁判。

如果法律制度设置存在缺陷，不仅导致上述目标无法实现，还会给诉讼突袭留有极大地生存空间。

考察我国民事诉讼制度体系，仍然有许多欠缺之处，例如在实践中，对诉答程序、审前准备程序、法官心证公开制度等一直没有给予足够的重视，这些制度在基本法中基本上都没有涉及，仅是在2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有所体现，但是该司法解释法律位阶较低，条文规定数量较少，内容粗陋且缺乏相应的制度支撑与配合，这直接导致实践应用制度的“空洞化”和实施效率的低下，使诉讼主体之间沟通信息的渠道仍处于淤塞状态，不仅当事人不能有效提交诉讼资料，丧失了攻击防御的最佳时机，影响法官认定案件事实，判断证据质量时的不确定因素也增加，进而增加了诉讼突袭的发生概率。

（二）诉讼突袭的本质与构成要件

1.诉讼突袭的本质

诉讼突袭的本质是诉讼行为。

数个相关联的诉讼行为构成了诉讼程序，可以说诉讼行为是诉讼程序的基本要素。

民事诉讼行为是民事诉讼主体依据民事诉讼法律规定所实施的能够发生诉讼法律关系产生、变更或消灭的诉讼法效果的行为。

诉讼行为作为与一般社会行为相区别的特殊社会行为，其特征表现为：

首先，诉讼行为实施主体具有身份专属性。

一方面实施诉讼行为的主体应当是诉讼法律关系主体；另一方面诉讼主体实施某一诉讼行为时必须与自己的诉讼地位相适应。

特定的诉讼行为只能由特定的诉讼法律关系主体实施，例如：

审判行为只能由法官实施，起诉与答辩行为只能由当事人实施等。

其次，诉讼行为具有时限性。

诉讼经济原则要求诉讼主体应当在法定或指定时限内实施诉讼行为。

诉讼主体在行使自己合法诉讼权利的同时，也有义务维护他人合法的诉讼权利和整体诉讼秩序利益。

如果诉讼主体逾期实施诉讼行为，将承担失权的法律后果，例如当事人逾期提出的证据失权等。

最后，诉讼行为具有次序性。

诉讼主体必须保证所实施的诉讼行为在诉讼过程中处于渐进有序的状态。

每一个诉讼行为在程序发展中都有自己的既定位置，同一个诉讼主体在不同阶段所实施的诉讼行为不同，因为前一生效诉讼行为往往是后一诉讼行为发生法律效果的前提，不能随意提前或延滞实施，例如起诉是撤诉行为的前提；不同诉讼主体实