完整word版罪刑法定观点汇总Word文档下载推荐.docx

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二、刑法第3条条文设计的合理性问题：

依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用

文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；

它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。

因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。

同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。

刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。

第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。

因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。

罪刑法定正是这样的刑法基本原则。

从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；

当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。

其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。

最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。

这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。

原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性要素称为某种内容或要素体系的基础。

如果从上述常识角度来解读第３条，那么将此条之前半句理解为非属于罪刑法定内容的表述，（张明楷刑法学P53：

在本书看来……而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。

易言之，第三条前段旨在突出刑法的法益保护技能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。

）就是显然的误读。

第３条虽然为刑法典的一个独立条文，但就语言学视角看，还是一句话，由两个半句组成，中间用分号分隔；

在一个完整的语句表述里，前半句的表述与后半句的表述完全不同，至少在汉语的习惯性表达中，是极其罕见的，如果没有特别的理由予以说明，那么就是结构性错误。

我认为，对于我国刑法第三条条文设计的合理性问题，上文所言未必全部正确，但至少该条文确实欠妥。

罪刑法定的目的应该仅仅是作为法条后半段出现的“法律没有明文规定的为犯罪行为的，不得定罪处刑”（“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”），但如陈兴良老师所说的“……显然，‘只要’与‘只有’是完全不同的。

因此，我国《刑法》第3条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述‘法无明文规定不为罪’这一罪刑法定原则的基本涵义，体现的是对刑罚权的限制，防止刑罚权滥用的人权保障理念。

”也不尽然全部正确。

毕竟该条文的前半段重点并非单独的“依照”二字，即并非强调应该入罪与否，而关键在于是否应在罪刑法定原则中加入“应该”。

我认为，是不要加入的。

因为哪怕在生活中，每一句话都有其背后所要表达的含义和其所代表的理念，因此“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”这句话显然不是平白无故加入我国罪刑法定原则中的。

我认为，其根本目的依旧是有罪必罚——更强调入罪。

1、积极的罪刑法定与消极的罪刑法定：

罪刑法定主义的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

我们往往把这一含义中的前半句称为犯罪的法定性，后半句则称为刑罚的法定性。

因此，罪刑法定主义是指犯罪的法定性与刑罚的法定性之统一。

“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。

在狭义上，罪刑法定主义都是指“法无明文规定不为罪”。

但“法无明文规定不处罚”是对于“法无明文规定不为罪”的必要补充。

因为在某些情况下，即使刑法明文将某一行为规定为犯罪，但这一规定是在行为发生以后，对此，同样不能对该行为加以处罚。

不仅如此，而且在法律加重既有犯罪的法定刑的情况下，只有根据“法无明文规定不处罚”的原则，才能禁止加重的刑法溯及既往。

对于以上两者之间的关系，德国学者罗克辛曾经指出:

“没有法律就没有犯罪”这个原理通过“没有法律就没有刑罚”（法无明文规定不处罚）这个公式得到补充。

在这里指的是:

不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定。

因此，只有结合以上两个方面，才能完整地理解罪刑法定主义。

当然，不可否定的是，“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。

从世界各国刑法关于罪刑法定原则的立法规定来看，尽管具体表述有所不同，但基本上都是采用“法无明文规定不为罪”这样一种反向的句式来规定罪刑法定原则。

然而，我国刑法对罪刑法定原则的规定则采取了一种极为特殊的表达句式。

我国刑法第三条规定:

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”我国学者正是根据这一规定，得出了罪刑法定原则可以分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定的命题。

“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,称之为积极的罪刑法定原则,以从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。

其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,称之为消极的罪刑法定原则,以从消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权,侵犯人权。

积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会。

因此，积极的罪刑法定原则是倾向于扩张刑罚权的，它与倾向于限制刑罚权的消极的罪刑法定原则是对应的。

2、积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之间的关系：

何秉松教授对此作了以下阐述：

“正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的;

而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。

但是两者都是非常重要的，二者是密切联系，不可分割的。

”而曲新久教授则认为，积极的罪刑法定原则与消极的法定原则并非积极的罪刑法定是第一位而消极的罪刑法定是第二位的;

恰恰相反，在两者发生冲突的情况下，消极的罪刑法定原则的价值优先于积极的罪刑法原则。

只有在不发生冲突的情况下，两者的价值才是相同的。

对此，我的观点是比较赞成曲新久教授的看法的。

在二者没有发生冲突的时候，讨论谁更重要或者说讨论何者是第一位的何者是第二位的是没有意义的。

只有在二者发生冲突我们面临选择的时候，才需要区分出第一位第二位。

因此，消极的罪刑法定显然是第一位的。

甚至，作为第二位的所谓积极的罪刑法定是否应该存在也是值得商榷的。

进而，陈兴良老师认为，“所谓积极的罪刑法定之所以不能认同，最大的问题是会对罪刑法定原则产生误读。

”即，消极的罪刑法定可以解读为“入罪需要法律规定”，而积极的罪刑法定可以解读为“出罪需要法律规定”。

但显然，“我国刑法规定了某种出罪事由，这事法定的出罪事由，包括正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由，是由法律明文规定的。

但除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由，可以说，出罪事由是一个开放的体系。

”

三、罪刑法定的形式侧面与实质侧面：

罪刑法定的形式侧面包括：

法律主义，禁止溯及既往，禁止类推解释，禁止绝对不定刑。

罪刑法定的实质侧面包括：

明确性，禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐、不均衡的刑罚。

1、明确性：

明确与明文：

我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，在此条中立法机关采用了“明文规定”这一措词。

当然，明文（德geschrieben）与明确（德文bestimmt）还是存在区别的。

我国刑法中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。

因此，我国刑法中的明确性是相对的，甚至还存在着大量概然性规定，这在一定程度上与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。

我国学者对明文与明确作了区分，指出“‘明文’只是‘明确’的前提，即使具备‘明文’规定也并不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法对构成要件作出了明文规定，但这种规定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果，同样应认为是不明确的。

在这个意义上讲，‘明确’无疑比‘明文’具有更高的要求。

在意大利刑法学界，明确性（tassativita）与确定性（determinatezza）是分开的:

前者的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构，并藉此约束立法者表述刑法规范的形式;

后者则是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围，目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外，因此，明确性强调在立法过程中，立法者必须准确表述刑法规范的内容;

确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。

上述区分是否必要是可以讨论的。

基本上来说，刑法的明确性本身不仅指法条表述明白确切，而且也具有法条内容确实固定之意蕴。

因此，明确性可以包含确定性。

当然，刑法的明确性究竟是立法原则还是同时也可以认为是司法原则，对此我国学者认为刑法明确性具有立法原则与司法原则的双重属性。

但笔者认为，刑法明确性主要是对立法的要求。

当然，刑法明确性会对司法裁判活动产生正面的、积极的影响，但不能由此认为刑法的明确性同时也是司法原则。

“德语中并没有将明文与明确混为一谈，而是严格区分了各自的用法，德语中的明文有自己特定的表述方法，即geschrieben，因此，明确的涵义无需明文来替代。

可见，将bestimmt译为明文或者认为哪种译法均无所谓的观点，不仅背离了bestimmt的德语语法含义，而且也没有正确理解罪刑法定原则的明确性要求（明文不可能与构成要件的定型性机能相连接）与构成要件定型性机能直接的映射关系。

”由此可见，中德之间的语言差异是客观存在的，但这并不妨碍透过语言表象对德国刑法的明确性思想的借鉴。

可以说，目前我国刑法关于罪刑法定原则的规定虽然采用的是明文一词而非明确，但我们仍然可以将刑法的明确性要求纳入罪刑法定原则之中，并对此展开法理上的探讨。

2、明确性程度：

（1）罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性,然而,明确性要求本身却不可能是绝对的。

哈特曾经指出,法律在社会生活广大领域中的成功运作,取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。

无论选择何种设置———判例或立法———作为传递行为的标准,都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定,即具有所谓的“空框结构”。

边界上的不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。

法的不明确是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致。

它之所以是一种必要的代价,一则是基于一定程度的模糊性乃属不可避免;

二则亦是为构建法的开放性所必需。

可以说,如何把握明确性程度的问题,实际上就是如何在法的安定性与灵活性之间保持平衡的问题。

在传统普通法国家,法的可预见性和稳定性通常由判例制度所发展的法律规则和遵循先例准则保障,而法的灵活性与开放性则借助于衡平法原则和判例制度中发