用益物权与所有权关系辨析文档格式.docx

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因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。

“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰（signoriaeminentesullacosa）□一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。

一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。

”［1］正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是山所有权派生出来的权利。

对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。

［2］但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。

［3］因为，所有权（dominium）的形成是地役权和用益权产生的结果。

同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。

从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。

［4］他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。

［3］（14）笔者认为，这种观点并不准确。

实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。

罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。

罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。

《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。

［5］可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。

对此，意大利学者朱塞佩。

格罗索也指出：

“早期的乡村地役权是从早期的所有权-主权原型中产生出来的。

”［6］

第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是山所有权派生出来的权利,所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。

同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。

［7］基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：

“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。

”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。

占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业LI的及交易惯例确定。

”［8］笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。

确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么？

当事人为何能够以某项财产设定其他物权?

是谁“将物交山特定非所有人占有”？

其他物权为何乂要确定存续期间?

这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。

要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。

如果不以所有权为基础，当事人乂如何能够约定其他物权呢?

可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。

当然,上述观点还是有一定意义的。

它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。

二、用益物权是所有权行使的一种方式

所有权是所有人对自己财产的一种支配权。

这种支配权的行使主要有两种悄况：

一是山所有人自己行使所有权。

这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等;

也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。

二是山非所有人行使所有权，即山所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。

用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。

对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：

一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；

另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，山他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。

这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。

[9]

在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。

但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的,用益物权不是所有权权能分离的结果。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。

一般认为,大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。

在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。

uproprietas（所有权）”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于%sufructus（用益权）”被加以使用。

另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有＜,［11（196）因此，“dominium"

也属于家父早期的统一主权的组成部分。

“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物（即略式物）的经济所有形式。

［6］（111）有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。

［10］在罗马法上,所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。

［4］（210）也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。

严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。

［3］笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。

这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。

可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。

［3］因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性（浑一性、单一性）。

在罗马法上,

所有权被定义为：

“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。

”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。

换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利;

物的潜在的用途是不确定的，而且在经济-社会运动中是变化无穷的,在某一特定时刻也是无法想象的。

法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。

”[1]（194）我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。

例如，史尚宽先生指出：

“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。

于法令限制内有为自由利用之单一的内容,其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。

”[11]王泽鉴先生指出：

“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体（浑然一体）的权利。

”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。

在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。

”[12]谢在全先生指出：

“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权,但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。

故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让山他人卒有而已。

”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。

基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。

我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。

但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但乂认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。

例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：

所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。

于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。

［14］也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：

一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。

所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。

如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响;

二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。

在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外乂创设了一个独立的新的物权。

［15］这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。

但是，在论述所有权的权能时，这些学者乂都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。

第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。

从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。

如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。

第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。

例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。

这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?

其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?

对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：

一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。

恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。

再如，在人身权中，某些人身权也存在着可山他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人