法理讲义冲刺2小时教学文稿文档格式.docx

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（2）专门从事法学研究的法学家阶层的出现。

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中国传统的法学：

在中国，法学在春秋战国时期就有了相当的发展，出现了法家、儒家等许多直接或间接探讨法律问题的学派。

在西汉中期以后两干多年的封建社会中，儒家的法律思想一直占统治地位，法学衰微。

鸦片战争以后，法学领域开始传入一些西方资产阶级的法律思想。

注意：

先秦时期的“刑名法术”之学与汉代以后的“律学”不能等同。

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西方传统的法学：

（1）产生于古希腊；

（2）独立于古罗马

（3）中世纪并入神学

（4）12到16世纪罗马法复兴（注释法学派）

（5）17、18世纪出现了代表新兴资产阶级利益要求的各种法学思想和法学流派

（6）之后，出现了自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等新的法学流派。

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二、西方主要法学流派

1、自然法学派。

自然法学派历史悠久，十七、十八世纪的古典自然法学影响尤甚，这个时期的自然法学充分体现了自然法、自然权利和社会契约论等人本主义法律观，主张天赋人权，崇尚理性的力量，认为自然法高于人定法。

代表有人物有洛克、孟德斯鸠、卢梭，现代自然法代表人物有富勒、罗尔斯和德沃金。

2、分析法学派，产生于19世纪，以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，主张现行实在法优先，早期代表人物有边沁、奥斯丁，20世纪代表人物有凯尔森、哈特等人。

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3、社会法学派，起源于19世纪后半期的德国，盛行于20世纪西方各国，在德国的代表人物是埃尔利希，美国的代表人物是霍姆斯和庞德，反对分析法学派仅仅对法律进行形式逻辑上的研究，着重法律的社会性研究。

其他法学流派中，影响较大的还有19世纪的历史法学派、哲理法学派；

20世纪的经济分析法学派、女权主义法学派，到了20世纪末，还出现了以批判法学、法与文学运动为代表的后现代法学思潮。

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三、马克思主义法学

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称。

马克思主义法学产生于19世纪40年代，是马恩创建唯物史观的基本原理，分析、揭露剥削阶级特别是资产阶级的法律制度的过程中，并在批判继承以往的法学和社会法律文化的基础上形成的。

马克思主义法学与剥削阶级的法学的主要区别如下

1、指导思想不同（辩证唯物主义VS唯心主义）

2、强调法律的阶级性（超阶级）

3、法学的阶级性与科学性的关系不同（阶级性与科学性的统一）

4、法律具备历史性（永恒性）

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法律的本质与概念

（一）法与法律的差别

1、法在中国：

中国的法有哲理意义和典章制度意义的二分，前者指“道理”、“天理”等要素，后者即通常意义理解下的法律、法律制度。

2、法在西方：

西方的法有主观法（法律权利）与客观法（法律规则）的区分，法律特指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。

3、法在当代：

广义的法律是指一切有立法权的国家机关制定的规范性法律文件；

狭义的法律是指全国人大及全国人大常委会制定的规范性法律文件。

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（二）关于法律本质的其他学说及代表人物：

1、神意论：

圣奥古斯丁、托马斯阿奎那，法律的效力来源于上帝的意志，提出神学自然法经典的四分理论：

永恒法自然法人法神法。

2、理性论：

霍布斯、卢梭、西塞罗、盖尤斯、格劳秀斯、斯宾诺莎等，法律的效力源自人类理性。

3、命令说：

霍布斯、边沁、约翰奥斯丁，法律就是主权者发布的命令。

4、公意论：

卢梭，法律就是人民意志的记录，人民服从法律，就是服从自己的意志。

5、自由论：

康德、黑格尔，法律的效力源自于自由的价值。

6、事物性质论：

孟德斯鸠，法律的精神源自事物的性质。

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7、民族精神论：

萨维尼，法律是民族精神的体现。

8、利益论：

耶林，法律为社会利益而生。

9、社会控制论：

庞德，法律是社会控制的工具。

10、社会连带关系论：

狄骥，法律为了维护社会连带关系而存在。

11、正义论：

罗尔斯，法律为服务正义这一最为重要的社会价值而生。

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（三）马克思主义法学关于法律本质的看法：

1.法的本质其次反映为法的阶级性

法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。

法所体现的国家意志实际上只是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。

法律必然反映统治阶级的意志，但在某些情况下，出于缓和阶级矛盾的需要，也可能反映被统治阶级的某些愿望和要求。

2.法的本质最终体现为法的社会性：

（物质制约性）

（1）法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。

【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】

（2）按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

3.影响因素多样性

法律除了会受到物质生活条件的决定以外，还会受到历史、文化、习俗、宗教等其他因素的影响

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法律的特征

（一）法是调整人的行为的社会规范

1.三种规范：

（1）自然规律：

自然事物之间关系

（2）技术规范：

人与自然之间关系（3）社会规范：

人与人之间关系（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等

2.法律只针对行动，不针对思想。

3.并非所有类型的行动法律都调整，法律只调整人的涉他（关系）行动，只具有个人意义的行动（自我指向的行动）法律不调整。

正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范，所以与其他任何社会规范相比，法律的调整范围都要小，法律的要求都要低。

（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

1.国家形成法律有两种基本方式：

制定和认可

2.两种认可：

（1）明示认可：

立法认可习惯的效力，具有普遍约束力

（2）默示认可：

司法认可习惯的效力，不具有普遍约束力

（三）法是具有普遍性的社会规范

1.在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。

2.近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。

3.近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。

（四）法是以权利与义务为内容的社会规范

1.自然法律和技术规范不以权利和义务为内容

2.法律之外的社会规范通常只以义务为内容

3.法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位，有时义务本位

（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

1.任何社会规范都有强制力。

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2.法律是具有国家强制力的社会规范，也可称之为特殊强制力。

3.相比其他社会规范，法律具有最强的强制力。

（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性。

1.可争讼性：

当事人依据法律起诉或应诉的依据。

2.可裁判性：

法官依据法律作为裁判的依据。

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法律的要素

一、法律规则

法律规则的逻辑结构的学说

“三要素说”：

每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。

缺陷：

“制裁”无法体现所有类型的法律后果

“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。

优点：

以法律后果取代了制裁缺陷：

遗失“假定”这个部分

新三要素说,任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定条件

定义：

法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

假定条件通常包含两个方面：

①主体条件：

法律规则所针对的主体②事项条件：

法律规则所针对的行为类型判断假定条件的标志：

法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分，均为假定条件

行为模式

指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：

类型：

①以权利为内容的“可为模式”：

标志是“可以”或者“有何种权利”②以积极义务为内容的“应为模式”：

标志是“应当”或者“必须”③以消极义务为内容的“勿为模式”：

标志是“不得”或者“禁止”

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法律后果：

有两种肯定性法律后果和否定性法律后果。

肯定性法律后果：

与行为模式的要求保持一致所获得的法律后果。

可为的行为模式只与肯定性法律后果相连接否定性法律后果：

与行为模式的要求不一致所获得的法律后果。

（三）法律规则与法律条文

规则与条文的关系----内容与形式，内容是指事物内在的构成要素，形式是指事物外在的表现样态。

同一内容可以借由多个形式来表达，同一形式可以承载多个内容。

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式二者不能等同：

法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则交叉关系：

①一个完整的法律规则由数个法律条文表述；

②法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述③一个条文表述不同法律规则及其要素④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

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法律规则的分类

授权性规则和义务性规则（按照行为模式所做的划分）

授权性规则：

以权利为内容的法律规则，或者规定“可为模式”的法律规则。

义务性规则：

以义务为内容的法律规则，它分为两种类型①命令性规则：

规定积极义务的规则，或者规定“应为模式”的规则②禁止性规则：

规定消极义务的规则，或者规定“勿为模式”的规则

确定性规则、委任性规则和准用性规则（按照规则内容的完整性或确定性程度不同所做的划分）

确定性规则：

是指任务本已明确规定，无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

委任性规则：

是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以规定的法律规则。

准用性规则：

是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

强行性规则和任意性规则（是否允许人们根据自己的意志适用规则）

强行性规则：

是指内容具有强制性质，不允许人们随便加已更改的法律规则。

义务性规则、职权性规则属于强行性规则。

任意性规则：

是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

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二、法律原则

（一）法律原则的种类

公理性原则和政策性原则（按照法律原则产生的基础