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论以虚假交易方式操纵证券市场
论以虚假交易方式操纵证券市场
摘 要:
证券操纵行为几乎成为中国证券市场的一大痼疾,以虚假交易方式操纵证券市场价钱是操纵者惯用的手法。
虚假交易可进一步分为冲洗生意和相对委托,为厘清二者间容易产生混淆的几个问题,需从行为的主体、行为方式及主观要件等方面加以认真剖析。
关键词:
证券操纵;虚假交易;冲洗生意;相对委托
在中国证券市场中,操纵行为十分猖獗,几乎成为中国证券市场的一大特色。
而以不转移证券实质所有权的虚假交易方式实施操纵行为更是“庄家”惯用的手法。
因此,对该行为进行剖析,成为追究行为人刑事责任的前提。
虚假交易(fictitioustransaction)是证券操纵行为的一种方式,要紧包括冲洗生意(washsales)和相对委托(matchedorders)。
前者是指生意两边均为同一人,交易尽管完成却不改变有价证券的实质所有权;后者那么是事前与他人通谋,在自己购买或出售有价证券的同一时刻,由他人以同一价钱出售或购买相同品种和相同数量的有价证券。
事实上,前者比如同一个人把球从左手抛到右手,后者仿佛两个人把一个球抛来抛去。
但不管如何,这两种行为的目的都不是生意证券,而是要做出与正常交易外观相同的“记录”交易,然后经证券市场的揭露板向投资公共传播虚假的信息,以诱导投资者进行同种证券的交易,故称为“虚假交易”。
虚假交易是利用大量的买进卖出制造出交易活跃的假象,目的在于吸引广大投资者的加入。
在交易量大增的情形下,进行虚假交易的证券操纵者能够趁高价卖出或趁低价买进以获利。
虚假交易关于操纵者实现操纵市场的目的十分有效,因为在证券市场上有众多的证券商从事证券代理业务,操纵者能够向不同的证券商别离发出交易委托(有时操纵者乃至向同一证券商发出内容正好相反的指令),此委托能够专门快地被执行,而该交易又能够通过报纸、广播、电视及证券市场的行情揭露板等媒体,普遍而又迅速地转达给广大投资者。
从媒体上得悉交易所交易报告的投资者,一样都会以为该报告反映的是实际的交易量,如此就会被该虚假的交易记录误导而最终蒙受损害。
换言之,由于虚假交易将虚假的供求关系隐藏在证券市场的交易记录里,而一样说来量又是价的先行指标,通过交易量和交易价钱之间的互动关系,不仅能吸引预期追涨杀跌的投机性买盘或卖盘,也能够误导进行技术分析的投资者,使之做犯错误判定。
一、冲洗生意
我国《证券法》第71条第3款规定:
“以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,阻碍证券交易价钱或证券交易量”,本款所禁止的行为,一样就称为“冲洗生意”或称“洗售”。
该款的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第1目(§9(a)
(1)(A))、日本证券交易法第159条(旧证券交易法第125条)第1项第1款及我国台湾地域证券交易法第155条第1项第2款的规定相似,[1](p283)是对操纵者借冲洗交易操纵证券市场所作的禁止性规定。
冲洗交易是最古老的操纵形态之一,在实际操作上,一般是由同一个投资者别离在两家证券经纪商开户,并同时委托该两家经纪商按必然的价钱作相反方向的生意,以撮合成交。
目的在于制造交易记录,其所拥有的证券种类及数量并未增减。
手法也不外乎同一个人“左手卖出,右手买入”,行为人只需办理交割,缴纳少量手续费就能够够制造记录上的交易,造成证券市场活跃的假象。
但需注意的是,若是证券经纪商将不同的顾客对同一种证券的买进和卖出委托,同时向交易所申报,并进行证券实质所有权的移转,称为交叉委托,[1](p281)是证券法许诺的合法交易,不该被禁止;若是该证券商将该相反之委托不经证券交易所擅自撮合成交,称为“对冲”,虽系证券违法行为,但因并非是以操纵市场为目的,不组成操纵证券价钱罪;至于对顾客的委托,经纪商本人做出相反交易,称为混合操作,亦为证券违法行为,但也不是本款所称的冲洗生意。
(一)冲洗生意的主体
本款的行为主体包括投资者、证券商等一切能够在证券市场或场外交易市场进行证券交易的人或机构,只是须为同一人(或机构)。
但在现行的证券交易制度下,不管是在会员制的证券交易所,仍是在公司制的证券交易所,投资者都不能直接进行有价证券的生意,而必需通过证券商朝为交易,如此关于“同一人”的认定标准,就涉及到实质所有权人(beneficialowner)的概念。
要弄通那个概念,第一要弄清楚证券公司(或称证券商)与客户(投资者)之间的法律关系到底该如何界定。
在我国,对证券商(我国一样称证券公司)与客户之间的法律关系问题,理论界和实践中存在不同的观点,归纳起来要紧有三种:
1代理说。
这种学说以为,证券经纪商与客户之间是一种代理关系,即证券公司同意客户的委托,在代理权限内为客户进行证券生意。
我国的政策、法规多采纳此种学说,如:
《股票发行与交易治理暂行条例》中有所谓证券经营机构“在代理客户生意股票活动……”的字样;中国人民银行颁发的《证券公司治理暂行方法》和《关于证券交易营业部治理暂行方法》均规定,证券经营机构的业务中有“代理证券生意”一项。
由此,中国人民银行向证券经营机构颁发的“营业许可证”上明示其权限有“代理证券生意”;各证券经营机构的章程及其与客户订立的作为委托协议组成部份的“公司章程”,也毫无例外地以为,其同意客户委托生意证券是“代理业务”,等等。
可见代理说在我国阻碍至深。
这种代理说与英美法中的代理理念是一致的。
在英美法国家,“等同说”是代理制度的基石,它将通过他人所为的行为视为自己所为的行为。
它关切的并非是代理人究竟是以被代理人的名义仍是以自己的名义与第三人为民事法律行为的这一表面形式,而是最终由谁来承担代理人与第三人所为的民事法律行为的后果这一实质内容。
从第三人的角度看,英美法中的代理有三种:
(1)显名代理:
代理人在交易中既公布本人的存在又公布其姓名;
(2)隐名代理:
即代理人在交易中公布本人的存在,但不公布本人姓名;(3)不公布本人身份的代理:
即代理人在交易中不公布本人的存在,以自己的名义为民事法律行为。
因此,在英美法看来,证券商所为的行为系不公布本人身份(“未露面主人身份”)的代理。
显然,英美法系的代理制度与大陆法系的代理制度迥然有别。
我国《民法通那么》采取的是大陆法系中狭义的代理概念,即代理人必需以被代理人的名义代理被代理人从事民事法律行为。
强调“以被代理人(本人)名义”进行活动是代理的要紧特点,如《民法通那么》第63条第2款规定:
“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。
”可见,我国所指的代理行为只限于以被代理人名义实施,不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。
因此,若是用英美法系的代理概念来框量我国证券公司受托生意证券这一行为的性质,那么他们之间是代理关系;但用大陆法系的代理概念框量,那么不是代理关系。
因为按我国的民事代理制度,若是投资者与证券公司通过委托协议成立的是生意代理关系,那么:
(1)证券公司作为代理人,必需以被代理人即投资者的名义从事证券生意活动;
(2)证券生意的法律后果直接由投资者经受;(3)证券公司作为代理人不能与被代理人即投资者发生彼其间的生意关系。
但事实上,在现行的委托交易制度下,证券公司在证券交易场所代客户生意证券时是以自己的名义而非投资者的名义进行的,而交易场所也只以证券公司而非投资者本人作为一级清算对象,然后由证券公司对客户就证券和资金余额进行二级清算和股票过户,如此,证券交易的后果先由证券公司直接承担,然后才是客户。
在显现客户透支或其他纠纷致使证券不能过户时,代垫资金和同意证券的也第一是证券公司。
另外,在代理关系中,代理人不能以自己的名义与被代理人发生交易,但在证券交易活动中,证券公司自营和同意客户委托的行为间就存在“彼此生意”的可能性,只是无纸化交易和电算化交易使这种行为不易发觉罢了。
由此可见,在我国现行的法律制度下,证券委托生意不能算是一种代理关系。
2居间说。
该观点以为证券委托交易的性质是居间。
居间是一种合同关系,即一方当事人(居间人)向他方(委托人)报告签定合同的机遇或充当签定合同的媒介,而由他方(委托人)付给报酬。
依照我国法律的规定,居间人不能以任何一方的名义或以自己的名义订立合同,并非是委托人订立合同的代理人,也不是为委托人利益而与第三人订立合同的当事人。
居间与行纪的界限本来是清楚的,在证券交易中,证券公司不仅向客户提供信息,而且还要通过自己与交易对方订立证券生意合同来实现客户的目的,显然客户与经纪公司之间的关系不是居间。
之因此会有如此误解,是由于《中国大百科全书?
法学》中以为“交易所的经纪人确实是居间的一种形式”。
[2](p146)
3行纪说。
此说以为证券公司与客户之间是一种行纪关系。
所谓行纪,是指一方当事人同意他方委托,以自己的名义为他方实施必然的法律行为并同意报酬的行为。
把证券公司的活动看做是一种行纪行为,是沿袭大陆法系的观点,即不披露委托人姓名,也不说明自己是代理人,并以自己的名义为委托人进行活动。
从代理和行纪的比较中能够看出,这两种行为有着本质的不同:
第一,行为名义不同。
代理人是以被代理人名义,即以委托人的名义为民事法律行为,行纪人是以自己的名义为委托人的利益为民事法律行为。
第二,代理人以被代理人名义所为的民事法律行为在被代理人与第三人之间设立、变更、终止民事法律关系;行纪人为委托人实施的民事法律行为在行纪人和第三人之间设立、变更、终止民事法律关系。
第三,合同效劳不同。
在代理关系中,代理人必需以被代理人的名义在授权的范围内从事民事法律行为,委托人与代理人之间的委托合同无效或代理人超越了代理权限实施的民事法律行为,会因与被代理人的意思相违抗而使代理人与第三人之间的合同无效,除非组成表见代理或被代理人追认;行纪人与第三人所签定的合同的效劳不取决于委托人与行纪人之间的行纪合同是不是有效、行纪人是不是超越了委托权限,因为行纪人是与第三人订立合同的当事人。
第四,风险承担方式不同。
在代理关系中,第三人的违约风险由被代理人直接承担,不能追究代理人的责任;在行纪活动中,依照《合同法》第421条第2款的规定:
“第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害补偿责任,但行纪人与委托人还有约定的除外。
”可见,第三人违约的风险是由行纪人自己承担的,而与委托人没有直接关系。
若是是委托人违约,对第三人来讲,也是先由行纪人承担风险责任,而后再去追究委托人的违约责任,因为是行纪人而不是委托人与第三人订立了合同。
第五,介入权不同。
代理人本身无权介入代理,即不得自己代理或两边代理,不然所为的民事法律行为无效。
而行纪人那么有介入权,《合同法》第419条规定:
“行纪人卖出或买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的之外,行纪人自己能够作为买受人或卖出人。
行纪人有前款规定情形的,仍然能够要求委托人支付报酬。
”可见,在必然的前提和条件下,行纪人能够合法地介入交易,成为委托其从事交易的委托人的交易对方。
第六,报酬请求权的实现方式不同。
在代理关系中,代理人处置委托事务能够是有偿的,也能够是无偿的。
在有偿的代理关系中,代理人依照代理合同的约定向被代理人请求支付报酬,若是被代理人不依照合同约定支付报酬,代理人只能依照委托合同的约定要求其承担违约责任,其请求权的性质属于债权范围;但在行纪关系中,第一,行纪人完成委托合同都是有偿的,委托人必需向其支付报酬。
第二,行纪人对委托物享有留置权。
《合同法》第422条即规定:
“委托人超期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人还有约定的除外。
”行纪人所享有的报酬请求权具有物权性质,这更能保障行纪人报酬的实现。
综上所述,依照我国的法律体系及证券交易的实践来看,采纳行纪说较为合理。
因为从实际操作来看,证券公司与客户间的法律关系比较符合行纪关系的法理。
第一,在我国能够直接进场交易的须为具有经营资格和交易席位的交易所会员,一
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- 关 键 词:
- 虚假 交易方式 操纵 证券市场