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关键词：

正当防卫；

构成要件；

完善

绪论

正当防卫制度上国家对于公民遭受非法侵犯时提供的与之相对抗的权利，是刑法所支持的正义行为，是公民面对犯罪行为时的特殊权利，由于正当防卫扔属于暴力行为，尽管是用于抵挡违法犯罪行为的积极斗争，为了避免权利的滥用，刑法中针对正当防卫也规定了极其严格的条件，必须在满足条件的情况下才可以使用此项权利，也只有这样刑法才会维护受害人的合法权益，反之刑法则会对受害者追究刑事责任，因此，只有充分了解和认识正当防卫制度才能真正的做到维护好自身合法权益，免受犯罪侵害，才能真正发挥正当防卫制度的价值。

，这也是国家提倡此项制度的真正意义。

一、正当防卫的概念和立法宗旨

（一）正当防卫的概念

经过学术界的长久争论与研究，在法律上的范围界定也进行了长期的讨论，在此过程中正当防卫的概念也有进行了不断的完善，体系不断建立。

在1979年正式纳入刑法，成为了国家承认的一项合法制度。

由于是基于传统观念之上，极大程度上促进了制度的完善和发展，但由于司法部门对于受害人采取正当防卫的行为界定规则极其严苛，难以对正当防卫与犯罪行为加以区分，因此对于正当防卫的有效实施产生了极大的阻碍。

因此在1997年对于正当防卫制度进行了适当的修正，对于正当防卫的界定范围进行了一定程度的拓宽，明确详细的解释了正当防卫的本质，减少了对于被害人的严格控制，从一定程度上增强了公民实施正义行为的法律保护，这是正当防卫能够得以大力实施的法律报障。

（二）正当防卫的目的

正当防卫的概念主要由其目的决定，在刑法中对其的明确表述是为了保护国家及公共利益、本人和他人的合法权益免受非法侵犯。

对此我们也可以看出正当防卫的局限性，只能作用与针对违法犯罪行为，而且仅仅是作用于对不法行为的制止和反抗，从法律对他的界定中我们也能了解到正当防卫的本质条件，也可以看出我国法律对它的重视，同时由于正当防卫具有着犯罪的外在条件，对其他公民的人身安全和财产造成了一定损失，然而正当防卫与犯罪行为仍有极大区别，我们只有真正将正当防卫作为一种保护自身合理权益的正当行为，才能真正实现正当防卫的价值与意义，才能真正受到法律的支持。

二、正当防卫的构成要件

（一）正当防卫的前提条件

对于正当防卫，前提条件是建立在急迫且真实的非法侵犯。

对于非法行为，学术界有着不同的认知，最主要的有行为无价值观和结果无价值观两类，对于前者而言，不法行为的判断应加上被害人的主管判断，不能仅以结果论处，对于后者而言，行为是否违法取决于是否造成了真实的伤害。

因此对于两种行为的区别在于被害者的主观意愿。

本篇文章对于法益侵害说较为支持，倾向于结果无价值观，认为在客观实际造成了伤害与侵犯，便满足了正当防卫的成立条件，便可依法实施正当防卫。

对于刑法而言，规定的是对于社会有极大危害的犯罪行为，它的目的不在于维护社会的稳定，而是对于法制的维护，犯罪行为本质上是对于合法权益的侵犯，犯罪的表现是对于法制的践踏，刑法不仅通过刑法来对犯罪行为加以警示，防止其发生，更通过刑法的惩罚来实现对于权益的保护，这也是刑法的真正意义，假如合法权益没有遭到侵犯，对于犯罪行为便无法进行合理定罪，更逞论刑罚的意义，而从行为无价值观入手，在行为者产生犯罪意图之时，即产生对秩序和伦理道德的破坏时，而行为上尚未造成客观侵犯的事实，按照行为无价值观点定论则难以得出正确结论，且易扩大刑罚范围，容易将其反伦理行为作为犯罪根据。

第二，正当防卫是对于人权更好的保护，建立于此基础设立了此项制度，但想真正实现建立的目的，对于非法行为的认定就应剔除人的主观意愿，对于任何人而言，法律都保护其合法权益，这是由法律的公正和正义决定的，建立正当防卫正是为了减少或避免非法侵犯，剔除人的主观意愿，则更容易突出人权的平等性，结果无价值观剔除人的主观意愿，对不法行为的认定基础取决于是否造成事实侵犯，这是对人权更好的保护，是对人权平等的重要支撑。

第三，犯罪与违法是完全不同的意义，犯罪是造成了既成事实，对于合法权益已然造成事实侵犯的，但对于违法而言，未必符合成立犯罪，对于结果无价值观是将人的主观意愿放在责任判断的层次，有极大的认可度，首先是不将结果作为判定犯罪的唯一依据，但行为无价值观容易导致社会危害存在主观性，因此不能将二者作为整体而论，对于一般违法和犯罪的界定存在极大难度。

排除上述因素外，非法侵犯还需要是正在实施的，这是界定条件中的时间因素，对于不存在的非法侵害，或未造成事实犯罪侵犯的，但被害人主观意识中认为存在，这是假想防卫，容易发展为犯罪行为。

（二）正当防卫的对象条件

以年龄和人的精神为分界线，学术界按自然人的刑事责任分为四大项，分别为完全无刑事责任、相对无刑事责任、减轻刑事责任、完全刑事责任能力，目前仅有完全刑事责任者符合正当防卫的界定条件，这也取得了学术界的统一认可，但对于其他三类行为者能否符合正当防卫行为的条件，学术界存在着极大争议，一直未达成共识，主要存在两类观点，其一为不能将防卫者的主观意愿作为必要要求，这取决于犯罪行为的时间、社会危害程度和侵害性三个方面，应当建立在主观和客观的统一，这是正当防卫的建立基础，对于违法者和被害人存在着主观要求的区别，降少对其他三类犯罪者违法行为满足正当防卫成立的条件约束，第二种观点认为，其他三类责任人由于不具备或不完全具备主观意愿上的错误，他们的侵犯行为不符合正当防卫的成立要求，特别是不满足主观与客观的统一这一重要条件。

（三）正当防卫的主观条件

从历史角度来看，能够有效对正当防卫做出定夺的限制不少，重要的一点是确定以保护自身为目的，并在防卫过程中是以防御心态为主，这一理论一直作为主导思想。

近年来防御目的和防御心态两不说的理论随着时代的变化逐渐成为主流思想。

只要受害人认识到自己正在遭受非法侵害即可成立正当防卫；

只要受害人在客观上进行了防御动作，并对歹徒的不法行为造成了一定阻碍，正当防卫即视为成立。

笔者认为防卫目的不要说更为正确，并以以下几点进行论证。

第一，我国刑法设立正当防卫的初衷是公民在面对非法侵害时敢于同不法分子作斗争并保护自身的权益。

所以正当防卫更多是出于人的一种本能，防卫目并不是必须需要的，这是公民保护自身的一种权利，侧重点应该放在比较客观的防卫效果上，而不是用主观条件来定夺是否成立正当防卫，这样反而因小失大，失去了赋予正当防卫应有的意义。

第二，从法律的角度来讲，证明公民在防卫过程中同时具有防卫目的和防卫认识的条件略显苛刻，当公民自身性命受到威胁，人身安全得不到保障时，造成不法分子的伤亡，而判定防卫过当的行为是不适宜的，而是应该定性为特殊正当防卫，较一般的正当防卫应当放宽政策，因为防卫人员都是突然间造受到不法的侵害，没有任何准备，在这样的情况下防卫人员的心理通常高度紧张在受到突然的惊吓和恐吓时很容易做出过激行为，所以相应限制条件有所放宽。

对主观条件进行了放宽，可以明确法律对特殊正当防卫的支持，同时也是对限制正当防卫成立的防卫目的和防卫认识等方面的条件进行否定。

（四）正当防卫的限度条件

1997年，我国刑法把防卫过当的成立条件设置的更加明确，其中造成危害中的“不应有损害”修改为“重大损害”，把“必要限度”中的“超过”修改为“明显超过”，降低了对正当防卫的限制条件，对“必要限度”的分寸把握要准确，学术界有很多不同意见，众说纷纭，对各自的观点都进行了一一阐述。

笔者认为能够制止不法分子对自己人身安全进行进一步侵害为必须限度，对防卫过当进行定性时，以阻止不法分子进一步侵害为目的，在过程中使用任何手段都是合理的，对遭受非法侵犯时的法益与进行防卫时所造成的法益进行分析，对比两种可能产生的结果进行分析，来确定防卫行为是否成立，是否造成了防卫过当，并以以下几点来进行论证。

第一，符合有关正当防卫的立法初衷和刑法中的条件，以“明显超过必要限度造成重大损失”作为正当防卫是否确立的条件正，该法规并非绝对平衡的天平，非法侵犯强度不等同于防卫强度，它更注重的是结果，因为防卫是人在特定条件的本能，只要不造成重大不应出现的后果，就没有明显超过必要限度。

正当防卫立法的初衷，是为了公民在无法获得有效公权力的帮助的情况下进行自救，维护自身的合法权益，防止不法分子对自己的权益进行侵害。

而对防卫增加层层限制，在受害人遭遇到不法分子的侵犯时，没有闲暇也无法对采取的手段是否为正当防卫进行判断，通常在心态不稳定的情况下进行决定，对侵犯人造成怎样的后果也无从预判，而造成自身权益的进一步损失，这就偏离的设立正当防卫的初衷。

第二，该标准与无价值立场吻合。

从无价值论的角度来讲正当防卫的后果不触犯刑法，因为该行为对不法侵害进行了阻止，没有达到需要受到刑法处罚的程度，进行防卫的行为在法律中是居于有利的地位，是受到法律保护的，不能因为在防卫过程中行为过度，而忽略不法行为对受害人造成的损害，判定正当防卫不成立。

三、正当防卫制度的完善

正当防卫制度的完善需要从两个层面出发，其一是法制方面，其二是法治方面。

另外，正当防卫制度的完善除却需要理论方面的支持外，还需要结合具体的实践以及判例进行分析，这样方能确保制度的合理性。

因此笔者认为，正当防卫制度的完善需要从以下四大方面出发逐步改进。

（一）完善成立条件，统一执法标准

从上文的分析可以看出，当前我国正当防卫成立要件的规定上，并不明确，关于不法侵害的认定方面存在较大分歧，而且在立法方面也没有充分明确，所以正当防卫的法律适用性难以明确，在遇到具体的案例进行分析时会存在较多的问题，最终影响了判决效果，对人权的保护会存在一定的不足。

故而在完善正当防卫制度时候，需要对明晰正当防卫的成立条件，从多角度进行设定，这样方能最大限度的避免实践中可能出现的问题，方能对正当防卫进行合理的认定。

（二）强化在高科技领域适用性研究

在当前的信息时代，计算机日益普及，移动互联网也获得了较大的发展，基于互联网，网络视频以及网络软件也有了较大的发展空间。

在这中大环境之下，存在着多种违规违法行为，比如网络盗版、病毒侵入窃取机密等等高科技型的犯罪行为，这些行为也会对正当防卫的判定等起到较大的影响，因此正当防卫制度必须要进行更新，将与此相关的犯罪行为纳入到正当防卫相关理论之下，从而强化其在高科技领域犯罪的适用性。

（三）加强判例研究，将正当防卫理论细化

正当防卫在司法实践中有其丰畜内涵，正当防卫也是是我国刑法中的重要一环，这是保障公民生命安全的一项重要举措，是公民可以进行自我保护的正当行为，同时，正当防卫还是我国刑法中一项重要的制度，对公民有着重要的影响。

故而在完善正当防卫制度之后，需要将理论以及实践结合起来，在理论的基础上指导实践，同时结合司法实践来反作用于正当防卫制度，从而使正当防卫制度的认定操作标准更加合理。

另外，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件是当前正当防卫制度需要迫切完善之处，这就需要将正当防卫理论应适度融入刑法分则，让刑法分则有关于正当防卫的具体规定，从而为司法实践提供可靠的依据。

（四）特殊防卫的完善

法律具备公正性，法律的这一特征便要求法律必须要尽可能的“平衡”，能够对每一个人的合法权益进行保护。

故而我们在强化保护防卫人的合法权益时，还应当考虑不法侵害人和防卫人之间的利益平衡，使双方的合法权益均得到保护，这样方能使正当防卫制度始终有其存在的基础，若不能做到“公平”，仅仅只保护了一方的利益，那么这一法律