司法卷四考试试题九十七Word下载.docx

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刘某必须先经过行政复议，经过复议再行起诉。

[考点]行政复议前置

[详解]本题属纳税争议，是必经行政复议的范围，即复议前置。

根据《税收征收管理法》第56条规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。

上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。

对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议；

对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。

当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。

复议和诉讼期间，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。

当事人对税务机关的处罚决定逾期不中请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。

”

第2题

如果刘某提起行政复议申请，应以何者为复议机关?

应以市税务局为复议机关。

[考点]复议机关

[详解]参见《行政复议法》第12条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

”税务局是垂直管理，因此应该由上一级主管机关接受行政复议。

第3题

如果复议审查认定刘某与某公司确实系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，对此，行政复议机关可以作何处理?

可以作出确认县税务局纳税决定违法的复议决定；

或者撤销县税务局要求刘某纳税的决定，并责令县税务局重新作出处理决定；

或者直接变更县税务局行政处理决定。

[考点]行政复议决定的类型

[详解]复议机关认定的事实与县税务局认定的事实不一致，则县税务局的责令缴纳行为属主要事实不清，根据《行政复议法》第28条的规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；

决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

（一）主要事实不清、证据不足的；

（二）适用依据错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越或者滥用职权的；

（五）具体行政行为明显不当的。

”对同一情况，复议机关可以在法律规定的决定类型内选择适用，享有很大的自由裁量权，这与人民法院在行政诉讼中作出行政裁判是不同的。

行政裁判的类型是特定化的，特定的情况，人民法院必须作出特定类型的裁判。

值得注意的是，因为对纳税争议提起行政复议并不能导致对此具体行政行为的停止执行，所以如果复议机关作出复议决定时该行政行为已经执行完毕，则根据《行政复议法》第29条第2款之规定，复议机关在决定撤销或者变更罚款，撤销征收财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产或赔偿相应价款。

本案中没有说明此种情况，所以不予考虑。

第4题

如果经行政复议后，什么情况下由复议机关作被告?

经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关做被告。

[考点]复议改变原行政行为后被告的确定

[详解]《行政诉讼法》第25条第2款规定“……经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；

复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

”对“改变原具体行政行为”的含义，《行诉解释》第7条规定“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’：

（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；

（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；

（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

第5题

如果复议机关将原纳税决定为改为由某公司缴纳税款，某公司与刘某的诉讼地位应如何确定?

刘某和某公司都可以作为原告提起行政诉讼，如果某公司提起行政诉讼，则刘某是第三人；

反之，如果刘某提起行政诉讼，则某公司是第三人。

[考点]行政诉讼当事人

[详解]某公司和刘某是与变更具体行政行为有法律上利害关系的人，属于《行诉解释》可以提起行政诉讼的情况。

《行诉解释》第13条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：

……

（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；

……（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

”在某公司起诉的情况下，刘某可以自己申请或由法院通知其参加诉讼，因为本案的处理结果与刘某有法律上的利害关系，《行政诉讼法》第27条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

”反之，如果刘某提起诉讼，则某公司可以成为第三人。

第6题

如果县税务局在诉讼过程中收集证据证明刘某与某公司确系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，这种做法允许吗?

不允许，因为被告在诉讼期间不能自行向原告和证人收集证据。

[考点]行政诉讼证据

[详解]行政诉讼被告为证明自己的行为合法，必须拿出作出具体行政行为时获得的全部证据予以证明，而不应当以事后取得的证据证明以前的行为的合法，除非原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。

根据《行诉证据规定》第1条、《行政诉讼法》第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。

人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。

逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

第2条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。

《行政诉讼法》第33条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。

据此，证据应当在作出行政行为时就有了，不应当事后收集。

只有在原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的情况下，人民法院才可以准许被告补充证据。

“委托代理关系”的问题，在行政程序中刘某就已经提出，不是什么新的反驳理由，所以，被告也没有理由在诉讼程序中再补充证据。

第7题

[案情]A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。

合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。

合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。

施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。

丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。

但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。

汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。

经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。

但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?

依据是什么?

根据《合同法》第114条第2款，违约金为预先确定的违约损害赔偿数额，如果约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。

第8题

对于陈某的损失，应由谁承担责任?

如何承担责任?

为什么?

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：

“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。

上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

第9题

对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?

《民法通则》第125条规定：

“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

第10题

对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?

理由是什么?

保证责任根据保证人承担责任的方式，可以分为一般保证和连带保证。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法》第19条规定：

“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第11题

若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?

甲银行如何实现自己的抵押权?

甲银行行使抵押权的权利标的是A公司建设用地使用权。

甲银行应请求人民法院将A公司建设用地使用权及A公司尚未销售的商品房一并处分，但对于处分新建商品房所得的价款，甲银行无权优先受偿。

《物权法》第200条规定：

“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第12题

丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?

丁的主张不应得到支持。

应为A公司已经将房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后