行政执法中的协商与和解Word文档下载推荐.docx

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协商与和解之理念引入行政执法，不仅意味着在行政法的实施过程中，行政主体应当立于平等之地位，积极地与行政利害关系人展开对话、交流、协商与沟通，力争在双方达成基本共识的前提下作出行政决定，甚至以双方合意即行政契约的方式达成法定的行政目标；

而且意味着在行政决定的执行以及行政契约的履行过程中，行政主体与行政利害关系人也应当进行充分的协商与和解，力争以和平、高效之方式达成法定目标。

　　一、在行政执法中引入协商与和解之正当性

　　基于行政意志优越于私人意志、行政是法治而非自治、行政主体对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分的传统认知，协商与和解理念长期以来被视为私法之专利且被排除在行政法殿堂之外。

相应地，行政执法也仅仅被诠释为行政主体的行政行为，即行政主体适用法律作出的具有强制约束力的命令，是行政主体的单方意志。

①然而，应当指出的是，传统行政法理论对协商与和解的反对，实际上建立在一个并不正确的假定之上，这个假定就是：

法律对行政主体该如何行为的指令是明确而具体的，行政主体的任务在于遵循立法者的指令行事，不能将自己的意志掺杂在法律实施中。

在这一假定之下，行政主体似乎完全受到立法者的控制而没有任何自由，没有资格或能力“处分自己的权利”，自然也没有协商与和解的资格。

　　现在的人们已经认识到，法律仅仅为行政主体的活动划定了大体范围，而没有指明行政主体采取行动的每一个细节。

事实上，立法者根本没有能力做到这一点。

正如有学者所指出的那样：

“维护公益及增进人民福祉，乃最基本之国家目的，但法律甚少可能对于公益与福祉之实现，在各种行政措施之领域，提供恒久之价值判断标准或作巨细无遗之规定，故行政机关不仅须对国家目的之实现，选择具体及直接之措施，在立法机关未提供价值判断之标准时，行政机关亦有责无旁贷之判断义务。

”②法律应当得到严格执行，但法律并不是铁板一块，更不会如同数学那样完全可以量化。

行政主体在行政法的实施过程中享有很大的裁量权；

在行政法的实施中，行政主体融入了许多自己的价值判断和事实认知，所有这一切已经不再是什么秘密，而是一个客观事实，更是现代社会的客观需要。

一旦我们摒弃了不真实的前提性假定，协商与和解理念在行政执法中的引入就不应受到反对。

而且，行政主体所代表的公共利益与行政相对人的个人利益之间的可交换性，为协商与和解在行政执法中的引入提供了关键性的条件。

　　在现代行政条件下，公共利益与私人利益是一种既冲突又一致的关系，这为双方的交换提供了前提。

利益关系是人们之间为了追求和实现自己的利益而结成的一种社会关系，对抗或合作是利益关系的两种主要形式。

公共利益与私人利益关系也不例外。

一方面二者表现为一种冲突关系，因而需要法律来进行调节，而如何对这种利益关系进行调节就是行政法的功能之一。

另一方面二者之间除具有对抗性外还具有一致性。

社会之所以要从个人利益中分离出公共利益，就是为了更好地保障个人利益和安全，调节各社会成员占有的个人利益，促进个人利益的进一步发展，而不是要剥夺或消灭个人利益。

③因此，公共利益与私人利益总体上是一致的、统一的，它们可以互相转化、相互依赖、互相包含，③这种一致性无疑为二者的交换提供了可能性，也为行政主体与行政相对人在互相信任的基础上进行协商与和解提供了条件。

　　公共利益与私人利益的妥协和交换可以达到社会利益的最大化，这为在行政执法中运用协商与和解提供了动力。

现代行政的实施过程并不是“你死我活”的斗争过程，而是共同合作的交涉过程。

现代行政关系主要是一种公共利益与私人利益之间的关系，两种利益在行政关系中是并存的并且具有互惠性，行政关系的形成与发生并不以牺牲行政相对人的私益为代价，行政机关实现行政职能并不排斥行政相对人在行政关系中追求其自身的私利。

在行政法的实施过程中进行利益交换或交易，既有利于公共利益的维护，也不妨碍私益的实现。

　　然而，传统行政对权力与强制的过分倚重以及对行政意志优越性的过分强调，在一定程度上助成了行政主体高高在上的统治者心理。

行政主体的优越意识严重制约了其以平等姿态与行政利害关系人进行协商、沟通与对话。

更为关键的是，传统行政法理论在根本上将行政主体与行政利害关系人置于相互对立与斗争的关系结构中。

在这一关系结构中，行政主体以命令发布者的身份出现，而行政利害关系人则以命令的服从者即行政之客体被迫卷入行政法的实施过程中。

行政主体既无意识也无动机与行政利害关系人进行平等沟通和协商；

行政利害关系人则要么在强力压迫下无奈地服从，要么采取各种方式与行政主体进行周旋、抵抗。

如此，行政主体与行政利害关系人之间根本无法开展有效的沟通与合作。

为改变这种状况，就有必要在行政执法中引入协商与和解，变革行政执法的方式，将谈判、协商、沟通、交流作为行政法实施的基本方式和过程。

　　总之，在行政执法中引入协商与和解，意在实现协商、合意、和谐之精神与行政执法的融合。

通过协商淡化行政权力的命令与服从色彩，增添行政法人情、理性的光辉；

通过合意来弱化行政执法过程中的对抗与冲突色调，增加民主、协作的音符；

通过强调和谐来消除行政关系中的怀疑和不信任意识，建立信任与合作的新关系。

　　二、作为行政执法方式的协商

　　协商，首先是一个人际交往中的各方立于平等之地位就有关事务进行信息互通、沟通与对话、说服与谈判的过程。

它旨在最大限度地寻求共识、协调行动、预防和避免冲突，进而实现彼此间的互信与合作。

协商，既可以是正式的，也可以是非正式的。

正式的协商往往受到法律较为严格的规制，在协商的形式、步骤以及结果的形式等方面具有严格的要求；

而非正式的协商相比较而言较少受到法律的规制，基本上采取当事人意思自治主义。

在结果上，正式的协商往往以具有法律效力的契约为追求目标，非正式的协商并不一定追求一个具有法律效力的契约，而往往追求彼此间的默契和互信，即达成君子协定。

　　在民主理念、服务理念、契约理念等的支配下，现代行政法在本质上应当是对人民真实需求以及满足此等需求之方法的记载和表达。

行政法的实施过程，也就是不断满足人民的现实需求的具体过程。

在此过程中，作为公共利益代表者的行政主体与作为私人利益代表者的行政利害关系人之间，就有必要进行充分协商，包括正式和非正式协商，以实现双方利益的协调和最大化。

换言之，在行政主体与行政利害关系人之间建立起长期、稳定的信任与合作关系，为实现公共利益与私人利益协调发展所必需，而平等协商则是信任与合作关系得以建立的不二法门。

因为通过平等协商之过程，不仅可以最大限度地缓和行政冲突、达成共识，能够以和平的方式高效地达成法定的行政目标，更重要的是这一过程本身就充分彰显了现代公共行政的平等和民主本色。

也就是说，无论协商的最终结果如何，即行政主体与行政利害关系人之间能否达成共识，只要行政主体主动地与行政利害关系人进行谈判、协商和沟通，就能够充分地显示出行政主体对行政利害关系人的主体地位、自由意志、正当利益的承认和尊重。

仅这一点，就能够拉近行政主体与行政利害关系人之间的距离，增强人民对政府的信任和尊重，也有助于建立和维护政府与人民之间长期稳定的信任与合作关系。

客观现实一再表明，缺乏平等协商、交流过程的行政执法，必然会演变成官僚行政，甚至是赤裸裸的暴政。

行政主体如果不能立于平等地位与行政利害关系人进行有效的协商与沟通，那么，它必然会因严重脱离人民而不知人民之真实所思、所需，更不能为人民提供优质的服务，至多只能根据自己的片面认识作出武断的决定，并且依靠强力推行。

如果行政主体不能为行政利害关系人提供充分的协商、交流机会，那么，行政利害关系人必然因不了解行政主体意欲何为、依据什么以及怎样作为而任意猜疑，对行政主体所作的行为根本不予信任，更不会主动配合。

如果行政关系真正发展到这一地步，那么，行政法就很难得到有效实施，法定的行政目标更无有效达成之可能。

　　作为一种行政执法方式，协商应当贯穿于整个行政过程，即从行政程序正式启动到行政主体作出行政决定或者双方达成行政契约，直至行政决定的完全实现或者行政契约的完全履行，甚至在行政程序正式启动前，行政主体和行政利害关系人也完全可以就相关问题进行商讨，实现信息交流并达成共识。

　　首先，在正式行政程序启动前进行协商。

行政程序，是行政法实施的动态过程。

为了确保行政主体在充分的信息基础上做出合理、合法的行政决定，正确地行使法定权力或履行法定职责，各国法律都以保障行政利害关系人的参与权为基点对行政程序作出了繁简不一的规定。

然而，此等行政程序在具体个案中是否有必要机械地运行以及具体如何运行，则有具体问题具体考量的余地和必要。

在正式行政程序启动前，如果行政主体与行政利害关系人各方都能够善意地、本着诚实互信的态度，平等地进行沟通、协商，就一定能够找寻到各方都能够接受的方案。

这样，不仅能够简化、或者加速正式行政程序的运行，从而节约行政成本和社会资源，提高行政效率，而且能够以令各方都比较满意的方式解决行政问题，避免行政纠纷的发生，节约行政行为的执行成本，减少行政争讼，最大限度地在行政主体与行政利害关系人之间建立起长期、稳定的信任与合作关系。

　　其次，基于协商作出行政决定。

传统行政过分倚重权力与强制，行政法主要以行政主体作出单方命令并以暴力相威胁或直接使用暴力强迫行政利害关系人服从行政命令的方式而得以实施。

然而，实践已经证明，这种单纯或主要依赖强权与暴力的行政执法方式的效果并不如人意，而且在一定程度上有损人类梦寐以求的法治的美德。

现在，人类正在尝试通过协商而作出行政决定并期望行政利害关系人自觉服从行政决定的行政执法方式，以此真正彰显法治的本质即基于人们的同意而进行统治。

基于协商而作出行政决定的实践，在各国已经比较普遍，而且在一定程度上大有取代传统行政执法方式、后来者居上之势。

例如，在美国，“为了避免纵向命令型管制和正式的行政法律程序的局限，人们发展出解决创新性的管制问题的各种形式的弹性机构——利益相关人网络。

”⑤通过多种方式与公众沟通、管制协商、合作安排、讨价还价等，这样，“在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立了准契约性的关系”。

⑥行政主体在作出行政决定前与行政利害关系人进行充分协商，将未来的行政决定建立在充分协商和最大限度的共识之上，不仅能够体现以人为本的现代行政理念，而且能够降低行政决定的执行成本，预防和减少行政争讼，节约社会资源。

　　再次，以行政契约方式达成行政目标。

行政契约是行政主体为达成法定的行政目标而与行政利害关系人进行平等协商、意思表示一致而达成的协议。

它在现代公共行政领域的广泛运用，充分显示了协商式行政执法方式的强大生命力，也预示了协商式行政执法方式在未来公共行政领域具有广阔的发展前景。

这是因为协商不仅满足了人类对尊重和理解的渴望，而且与建立服务性政府、企业性政府的现代公共行政改革潮流相一致。

　　最后，行政决定之执行以及行政契约之履行中的协商。

行政决定的作出和行政契约的达成，虽然是行政程序的关键性环节，但它并不是行政程序的终结。

对行政法所追求的目标而言，行政决定的实现和行政契约的履行则显得更为重要。

作为行政执法方式的协商，不仅在行政决定的作出或行政契约的达成过程中具有重要意义，而且在行政决定的执行或行政契约的履行过程中同样不可或缺。

基于客观现实的发展变化，公共利益和私人利益也处在不断变化之中，即使在行政决定或行政契约所确定的实体权利义务不发生根本性改变的前提下，权利义务的实现方式