合同违约金的适用关系Word文件下载.docx

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《合同法》第114条第2款规定：

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。

那么如何认定违约金是否“过分高于造成的损失”，根据最高人民法院的相关司法解释规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

　　值得一提的是违约金的调整原则上遵循意思自治原则，由当事人在纠纷中主动提出申请，法院或仲裁机构一般不直接干预。

　　2、定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱，它不是一种单纯的合同责任形式，而是兼具有担保性质。

根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。

给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；

收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。

因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。

　　3、损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。

损害赔偿责任以补偿性为原则，以惩罚性为例外。

根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。

因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。

但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。

　　1、违约金与定金的适用关系，二者是选择关系，原则上不可并用。

　　由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因此

　　它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。

合同法第116条规定了当合同既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。

应当注意，这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。

如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。

　　2、违约金与损害赔偿的适用关系，原则上不得并用但联系密切。

一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。

违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。

原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。

根据合同法第114条第2款规定：

违约金低于损失的，可请求适当增加。

据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关，法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：

①原则上不并存；

②就高不就低；

③优先适用违约金责任条款。

　　3、定金与损害赔偿的适用关系，可以并用但不得超过价款总额。

定金具有补偿性，定金罚则的适用不以有损害的发生为前提，而赔偿金是以损失的发生为前提的，没有损失就没有赔偿；

定金的作用是担

　　保和一种违约责任，并且法律规定定金主要是作为担保方式，而定金作为一种违约责任方式只不过是定金作为担保方式的一种法律后果的表现形式，因此定金的适用是独立于损害赔偿金的，也就是定金和赔偿金是可以并用的。

学理上和司法实践中也都倾向于这种观点，但对定金和赔偿金的合并适用有个限制，即定金与赔偿金的并用不能超过全部价款总值。

　　4、违约金、损害赔偿金、定金并存的适用关系，以合同自由原则为基础，公平原则为限。

　　关于这个问题，我们法律上以及司法实践中遵循的是以合同自由原则为基础，公平原则予以限制的原理，也就是以合同标的总额或损失利益额为限制标准的。

我认为在它们并用的情况下导致的数额上的差异，应适用选择即承担原则，国家不应予以干预。

以下我们来分析这样做的理由。

　　当事人双方在订立合同时，选择了约定定金、违约金或者赔偿金，也即选择了承担由于违约而带来的结果，这是双方当事人的真实意思的表达，双方都同意的。

当事人知道如果违约的话就会承担违约导致的后果，并且也能意识到双方约定的定金、违约金或赔偿金数额可能大于由于违约而对非违约方带来的损失，也可能小于，而他们还选择这样的约定，也即在订约时双方也选择了承担约定的数额与由于违约导致的实际损失的差异的后果。

另一方面，市场经济是追求利益最大化的，一方甘愿承担违约责任的后果而选择去违约，这说明他意识到履行合同给自己带来的利益损失要大于由于违约给自己带来的利益

　　损失，所以才选择违约，选择承担违约的后果。

这就是英美法系中所谓的违约自由，我国还很少涉及到这方面。

在这种情况下，即使非违约方得到多于实际损失的利益，这也不是不公平，反而，我觉得这才公平。

综上所述，我认为在定金、违约金、赔偿金并用的情况下，应在公平原则的基础上适用选择即承担原则。

　　篇二：

定金、违约金和损害赔偿金的使用规则及计算方法　　定金、违约金及损害赔偿的适用和计算合同是当事人设立、变更、终止民事权利和义务关系的契约，《合同法》充分体现了合同自愿、合同自由的原则。

在司法实践中，往往出现定金、违约金和损害赔偿金等问题，造成当事人无所是从，给法院和仲裁机构裁判造成不必要的困难。

为此本人将“三金”在法律层面上如何适用做系统总结，以便在签定合同时把握适用。

　　1、合同约定“定金”的优势。

《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。

这在很大程度上会促使当事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。

同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金形式。

　　2、定金罚则。

给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；

接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

　　3、关于定金的法律规定。

《担保法》89—91条。

A、定金应以

　　书面形式约定；

定金合同应以实际交付之日起生效。

B、定金数额不得超过主合同标的百分之二十。

C、当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。

　　1、“违约金”产生的原因。

违约金作为违约责任的方式，直接来源于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，除法律另有特别规定之外，不产生违约金责任。

所以，违约金依其发生原因不同，可以分为约定违约金和法定违约金。

当事人在合同中约定的违约金为约定违约金。

由法律直接规定的违约金为法定违约金（例如关于逾期利息的规定）。

《合同法》不再强调法定违约金，这符合合同自由原则的要求，适合违约金系赔偿损失额预定的性质。

　　2、“违约金”依其性质不同，可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。

我国的违约金制度在规定赔偿性违约金的同时承认了惩罚性违约金，以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。

从《合同法》第114条的规定来看，第1款要求依据违约情况向对方支付违约金，

　　第2款规定违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或仲裁机构予以增减，在实质精神上是以赔偿性违约金为原则的，第3款规定迟延违约金与履行义务的并存，确认了惩罚性违约金的合法地位。

　　违约金是惩罚性的还是赔偿性的，一般来说取决于当事人的具体约定，属当事人意思自治的领域。

如果当事人没有作出具体的特别约定，或者如果约定不明确，那么在法律上应视为赔偿性违约金。

　　3、合同中约定“违约金”的优势。

违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。

由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又有利于当事人在订约时计算风险和成本，从而也有利于促进交易的发展。

　　4、违约金的适用。

惩罚性违约金的主要功能在于对违约行为的

　　制裁，以确保合同的履行，故惩罚性违约金与实际损失并无直接联系，无论违约的后果是否发生损失，非违约方均可向违约方请求支付违约金，同时仍得请求违约方履行债务或赔偿损失。

　　5、违约金的增减制度。

《合同法》第114条第2款规定了违约金的增减制度，其具体适用的条件是：

①违约金低于实际损失或过分高于实际损失。

低于实际损失的，受害方可要求增加，过分高于实际损失的，违约方可要求适当减少。

②享有增加或减少职权的机关是人民法院和仲裁机构，即人民法院在审理合同纠纷案件和仲裁机构裁决合同纠纷案件中，都有权变更违约金。

③变更违约金的前提是当事人的请求。

当事人如果没有请求，人民法院和仲裁机构都不能依职权主动变更违约金。

　　根据《合同法》113条之规定，赔偿金具有以下特征：

A、赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。

但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　1、赔偿性违约金与“损害赔偿金”。

当事人可以在合同中同时约定违约金和损害赔偿的计算方法，但不能因此认为，约定违约金和约定损失赔偿的计算方法是相互排斥的。

　　2、赔偿性违约金与定金。

《合同法》规定：

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金条款或定金条款。

但《合同法》的定金制度并未与实际损失相联系，在实践中如果损失高于或过分低于"

定金罚则"

时，是否类推适用违约金增减规则，不得而知，有待司法作出解释。

　　3、赔偿性违约方与继续履行。

对于二者是否可以并用，应根据违约行为的类型作不同的解释。

在履行不能时，非违约方只能请求支付违约金，不得请求继续履行；

在拒绝履行时，非违约方可以在请求

　　支付违约金与继续履行之间选择其一，但不得并用；

在不适当履行时，非违约方既可请求支付违约金，并可以同时请求继续履行或采取其他补救措施。

《合同法》第114条第3款规定：

“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

”