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论预期违约制度
论预期违约制度
论预期违约制度
【摘要】:
预期违约制度源于英美法系,是英美法以判例发展起来的特有制度。
我国不仅规定了预期违约制度,而且规定了不安抗辩权制度,并力求二者优势互补,以便达到更好的效果。
本文主要从预期违约制度的基本概念特征、形态、救济途径、预期违约与不安抗辨权的联系与区别等方面并进行阐述,同时针对我国对预期违约规定的一些不足提出几点建议。
【关键词】:
预期违约不安抗辩权完善建议
Summary:
Anticipatoryoriginatefromthecommonlaw,isthecommonlawtoprecedentsdevelopeduniquesystem.Ourcountrynotonlyprovidesananticipatorybreachofcontract,whichstipulatestherightofdefence,andstrivetoachievetheirstrengths,inordertoachievebetterresults.Thisarticlemainlyfromanticipatorycharacteristicsofbasicconcepts,morphology,remedy,anticipatorybreachofcontractanddemurrerofsimilarityanddifference,anddemonstrate,bothforourcountrytoanticipatorybreachofcontractprovisionsrelatedtothelackofsuggestions.
Keywords:
AnticipatorybreachofcontractRighttoPleaComprehensiveproposal
一、预期违约制度概述
1853年,英国王座法院突破了传统的契约法理论,首先确立了“预期违约”的法律概念;后来,英国法院又以判例的形式确立了默示违约规则,从而完善了预期违约制度。
由于预期违约制度适应了现实经济生活的实际要求,有利于实现社会效益,有利于公平地保护债权人利益,因此在多种经济、社会的因素下,各国纷纷仿效英国,规定了这一制度。
(一)预期违约的概念
预期违约指的是,在合同有效成立后至合同约定的履行期限届临前,一方当事人肯定明确地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务,或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。
预期违约包括了明示违约和默示违约(也有学者将之称为明示毁约和默示毁约)。
所谓明示违约是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而肯定明确地向另一方当事人表示他将不履行合同。
所谓默示违约是指在履行期限到来之前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行担保。
(二)预期违约的特征
预期违约的特征主要有以下几个方面:
1、预期违约表现为未来将不履行义务
预期违约发生的时间是在合同有效成立后至履行期届至或届满前这段时间内,因此称“预期”违约。
对预期违约发生的时间有两种不同的观点。
一种观点认为将预期违约发生时间应表述为“在合同履行期届至之前”;另一种观点认为应表述为“在合同履行期届满前”,虽然只有一字之差,但实际效果可能完全不同。
比如:
甲、乙双方签订了一份购销合同,约定某年2月1日至2月10日交货,若卖方在上述履行期限内向买方明确表示他将不履行合同,那么依前一种观点,该行为不构成预期违约,因卖方的违约表示是在履行期限届至后;而依后一种观点,此种行为己构成预期违约。
笔者认为,在上述情况下,以后种观点更为妥当。
在履行期限内一方所作出的将不履行合同的表示是不能构成实际违约的,因实际违约行为尚未发生。
而依前一种观点,此种表示亦不构成预期违约,如此一来,必将得出此种行为不构成任何违约行为的结论,这显然是荒唐的。
同时这也不符合《合同法》的有关规定。
所以笔者认为对此种行为应依后一种观点认定其为预期违约。
不过,后一种观点虽在解释上例时是合情合理的,却也有力所不及的地方。
例如,若甲、乙双方签订的购销合同约定的是某年2月10日之前交货,则预期违约就只能发生在2月10日即履行期限届至之前,可见,对此种情况应用前一种观点来解释何为预期违约。
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权
由于合同规定了履行期限,则在履行期限届至或届满之前,债权人不得违反期限规定而请求债务人提前履行债务,以提前实现自己的债权,所以在履行期限届至或届满以前,债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权。
对债务人来说,此种期限也体现为一种利益,即期限利益,该利益应当为债务人享有。
日本《民法》第136条规定:
“期限推定是为债务人之利益而定,期限之利益得抛弃之,但不得因此有害于相对人之利益”。
因此债权人不得在履行期限前要求清偿债务。
法谚有“未到期限之债务等于无债务”。
不过尽管债权人不得要求债务人提前履行,他仍然享有一种期待权利,这种权利也是不可侵害的,若债务人违约,则使其期待利益不能实现,因此债务人应承担预期违约的责任。
3、预期违约只能是合同当事人一方违约
实际违约可能是当事人一方,也可能是当事人双方都违约,不履行或不完全履行合同。
而预期违约只能是当事人一方在履行期限到来前通过明示拒绝方式或因为能力不足等原因到时将不能或不履行合同。
二、我国预期违约制度的形态及其构成
从《合同法》第94条、第108条规定可见,我国将预期违约分为“明确表示”的明示违约与“以自己的行为表明”的默示违约两种。
当然也有人认为《合同法》只规定了明示违约,即“明确表示”和“以自己的行为表明”都是明示违约的意思表示形态,对此笔者不敢苟同。
首先,行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思,但是行为毕竟只是一种客观表现,不能准确无误地表明行为者的主观意思。
其次,将“以自己的行为表明”纳入明示违约的调整范围,不仅和国际通行的预期违约制度相悖,而且在实践中也容易产生纠纷。
明示违约必须是明确、肯定的不履行,而我国《合同法》中“以自己的行为”所表明的“不履行”,或多或少都带有债权人的主观感受,并不是债务人“明确、肯定的不履行”。
因此,《合同法》的上述规定可视为对违示违约的一种认可。
综上,笔者认为我国《合同法》不仅规定了明示违约也规定了默示违约的意思表示形态。
(一)明示预期违约及其法律特征
所谓明示违约,是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同,具体形式是口头或者书面形式。
其特征主要表现在以下几个方面:
1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示
这种表示必须是明确、肯定、自愿且不附加任何条件的。
虽然《合同法》第94条和第108条都只规定了“明确表示”,但根据文义解释和历史解释的法律解释方法,我们不难判断,这一“明确表示”必须是肯定的、自愿的、不附加条件的。
如果一方的语言含糊其辞,不能表明其肯定将不履行其义务的意图,那么该语言就不能构成毁弃合同的表示,沉默不能代表肯定的毁弃。
同样也只有自愿地、不附加条件的意思表示,才能准确地反映违约方毁约表示的真实性和明确性。
2、违约方的违约表示必须无正当理由
明示违约可因各种原因引起,如果债务人以履行义务有困难、经济状况不佳、市场行情变化、原材料供应不足等因素为由,拒绝履行合同义务,那么这些理由都不具备正当性,债务人就构成明示预期违约,应当承担违约责任。
如将一特定物出卖后向部分买主明确表示不履行合同义务,也可能因预见到履行期限到来时市场行情将对自己不利而提前表示不履行和通同义务。
这里所述的正当理由,是指因不可抗力致使合同不能履行等债务人有权作出拒绝履行表示的理由。
(二)默示预期违约及其法律特征
所谓默示预期违约违约,是指合同一方当事人的自身行为预示其将不能履行合同,且这一行为直接破坏了合同当事人之间“相互寄于期望”的信赖关系。
其特征主要有:
1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时己无法履行
构成默示违约必须是违约方以“自己的行为”表明其不履行,包括“主观不能”和“客观不能”两种。
这里的“自己的行为”通常表现为作为行为。
即债务人履行合同或履行合同中的行为表明届时他将不会或不能履行。
如当事人将作为合同标的物的特定物先行售与他人(将导致完全不履行),当事人将部分自产货物售与他人而将无法按合同约定的数量交付货物(将导致部分不履行),以不符合质量要求的原材料生产根据合同应当交付的货物(将导致不适当履行)等。
2、违约方的违毁约表示必须无正当理由
单纯预见到对方将不履行或不能履行合同,不能视为已经构成默示违约。
一方面,一方预见到另一方届时不能履约,只是其根据某些事实所作出的主观判断,该判断可能与实际情况存在差异;预见方往往很难准确地知道债务人的履约能力和情况。
另一方面,债务人毕竟没有作出违约的表示,他可能会通过各种努力而使合同得以履行,甚至在自己确无履约能力时,由第三人代为履行。
如果允许债权人以对方简单的毫无确切证据的默示违约为借口而中止履行,对交易秩序将非常不利。
所以,默示违约的情形应当是客观存在而不是主观臆断的。
三、预期违约的救济
根据《合同法》第94条、第108条之规定,在预期违约发生后,守约方“可以”解除合同,“可以”要求另一方当事人承担违约责任。
由此可见,上述两个条款是赋权性条款,共同表达了一个法律规范,即在预期违约发生时,守约方可以以适当的方式寻求法律救济。
预期违约制度积极主动的性格,主要是通过赋予守约方立即诉请救济的权利来体现的。
这是预期违约制度的最大特色和优势,也是其生命力之所在。
在对方预期违约时,守约人可以寻求的救济途径主要有以下几种:
(一)起诉
当对方明示或默示毁约时,受害方立即获得诉权。
《合同法》第108条规定:
“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”,从“要求”的方式来看,起诉是最为有效的一种救济措施。
(二)采取自助措施
当对方明示或默示违约时,守约方可以中止履行合同或中止履行准备,甚至可签订替代合同,以补偿签订合同的目的。
这是防止损失进一步扩大的有效途径,这种自助措施的也不妨碍守约方提起诉讼。
(三)通知对方解除合同。
但解除合同时,根据《合同法》第96条第1款:
“当事人一方……主张解除合同的,应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除”的规定可见,“通知”是守约方行使解除权的法定程序。
四、预期违约与类似制度的区别
(一)明示预期违约与大陆法系的拒绝履行
拒绝履行是指合同履行期限到之后,无正当理由拒绝履行义务。
在传统的大陆法系合同理论中,拒绝履行这一概念是不包括事先的拒绝履行的。
但是近年来,越来越多的学者主张将事先的拒绝履行包括在拒绝履行概念之中,使拒绝履行的两种形态合二为一。
但明示预期违约责任与拒绝履行的实际违约责任之间有相当的差别:
第一,是否可以撤回拒绝履行的意思表示的区别。
在拒绝履行中,一旦到了履行期,表示拒绝履行就构成违约,应承担违约责任。
而在预期违约中,明示预期违约方可以在对方没有解除合同也没有使合同地位根本改变前撤回其拒绝履行的意思表示。
第二、是否可以消除违约状态的区别。
在明示预期违约中,明示预期违约方可以因撤回其意思表示或者在符合一定条件下而继续实际履行,消除违约状态。
而拒绝履行一旦做出,就己构成违约。
第三、在赔偿范围上的区别。
预期违约中,由于其承担违约责任时还未到实际履行期限,其赔偿数额应以提前毁约时的价格来计算。
而且,应扣除债权人采取合理措施所减轻的损害。
(二)默示预期违约与大陆法系的不安抗辨权
在大陆法系,通说认为,在求偿期到来之前,债权人并不享有实际请求履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。
它没有预期违约的概念,因为在大陆法看来,履行期限是为
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