对人肉搜索第一案判决的质疑Word文档格式.docx

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换言之,按照其对言论自由的理解、对隐私与隐私权的理解,其关于言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的基本思路根本无法实现。

另外,本案法官在界定隐私与隐私权的问题上还忽略了它与社会公众的另外一种权利―――知情权的冲突问题。

具体分析如下:

一、法律上的隐私

隐私,作为一个在现代社会被使用最为广泛的概念之一,认识上对其具体内涵与外延却存在很大分歧。

之所以如此,一方面,乃在于隐私至少有社会学、心理学、经济学、法学和人们日常生活中使用的概念;

另一方面,隐私观念还与地域、历史、文化、民族等诸多因素密切相关,因此存在着地域、文化、民族传统等许多方面差异。

由此,人们常常是在不同的语境下使用这一概念的。

从法律上看,目前国内理论界也存在有分歧:

有的认为,隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活,它包括个人信息的保密、个人生活不受干扰、个人私事决定的自由三方面;

有的认为,隐私又称私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等,它分为私人生活安宁、私人信息秘密两类;

也有的认为,隐私,又称生活秘密,是私人生活中不欲人知的信息;

还有观点认为,隐私,就是私生活,它相对于公共生活而言,是指与公众无关的纯属个人的私人事务,包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息。

有的认为,隐私是指不愿告人或不为人知的事情。

尽管人们对隐私的认识存在分歧,但是,它们都有两个共同点:

一是对隐私的界定是以个人主观好恶、感受为依据,而忽略了公共利益的关切。

这种建立在个人主观好恶和感受基础上的隐私必然是因人而异的。

如果按照这种观念,法律上的隐私也必然是一个不确定的范畴,隐私权的范围也就边界不清。

从法理上讲,当法律赋予某一主体权利的同时,也就是对他人行为自由的限制。

而当社会公众面对一个范围不确定的隐私权时,势必会动辄动被诉侵权,其行为也就没有什么自由可言。

实际上,目前这种主流观点属于深受欧盟影响的极端个人主义隐私观之反映。

欧盟此种隐私观是在饱受二战法西斯主义践踏人权社会折磨后所作出的极端反映,即它是从一种极端走向另一种极端!

二是,这种隐私观完全忽略了不同个人信息的本质及其对主体的不同价值,忽略了不同个人信息对社会公众知情权、言论自由、舆论监督等公共利益的意义。

按照这种隐私观,一方面,面对个人言行严重违法或违反基本社会公德时,社会公众的言论自由、知情权等宪法权利基本上是一个空壳。

另一方面,这种不加区分地把所有个人信息都视为隐私并纳入到人格权或隐私权保护之下的做法客观上对主体是有害无益的。

鉴于此问题与本文所讨论的主旨关系不大,故而,不予展开。

生活实践和常识告诉我们:

并非所有的个人信息都与主体的人格尊严有直接关系,故而都应该给予隐私权等人格权的保护。

笔者曾经主张,对个人信息应该按照其本质功能―――对主体和社会的根本价值进行分类。

而各种不同的个人信息对于主体的根本价值差异恰恰在于其与主体人格尊严的关系不同。

由此,可以按照与人格尊严有无直接关系把个人信息分为两类:

一类是与人格尊严有直接关系的个人信息,另一类是与人格尊严没有直接关系的个人信息。

所谓与人格尊严有直接关系的个人信息,是指即使不考虑后续的滥用行为,某些个人信息,如裸照、性生活信息等,一般来说,一经披露或为人知悉,即可对主体的尊严、社会评价或内心精神造成消极影响。

而与人格尊严没有直接关系的个人信息,如号码、家庭住址、工作单位、教育背景等个人信息,对其披露或一般正常的使用都不会对主体造成任何伤害;

对主体造成伤害的只能是后续的滥用行为。

为此,对于该类个人信息,即使是未经许可的披露或使用,只要不构成滥用,就属于合理使用范畴。

如果属于滥用,那么,法律应该根据滥用行为所具体侵害的利益为主体提供相应的保护,如立法应该通过承认通信自由或信息自由的方式,对于那些拨打骚扰、发送垃圾短信、垃圾邮件等行为予以规制。

而不是像欧盟立法和主流观点所主张的那样―――不加区分地将所有个人信息视为个人隐私,只要是在个人不愿意的情况下都视为一种隐私侵权行为。

这样,像他人发送垃圾信息或拨打骚扰侵害的就是一种侵权行为,主体可以追究其相应的侵权责任。

因此,法律规制的重点应该是后续的滥用行为,而不应该是一般的披露或使用行为。

否则,势必会遏制其正常功能的发挥,有碍于社会公共利益。

有鉴于此,笔者认为,不同于社会学、心理学等其他学科以及人们日常生活中使用的隐私概念,法律上的隐私应该是一个内涵明确、外延清晰的范畴,否则,将会由于隐私权的范围不确定而对他人的行为自由造成妨碍。

为此,在界定法律上的隐私概念时,应该使其具有为一般社会公众所接受的相对客观的标准,这个标准就是“与公共利益没有直接关系,同时有直接攸关人格尊严的个人信息”。

对此可作以下理解:

首先,此处所谓的公共利益,应该是指为法律和社会基本道德规范所维护的利益;

所谓的直接攸关人格尊严,是指（不考虑后续的滥用行为）某些个人信息的披露或为人知晓本身足以对一般社会公众的尊严、社会评价和内心精神造成消极影响。

其次,对于那些与人格尊严有直接关系的个人信息,如婚外情等[11],如果它同时又与公共利益有直接关系的话,也不能被视为隐私而纳入到隐私权的保护范围;

只有那些与公共利益没有直接关系且同时攸关人格尊严的某些个人信息才能被视为隐私。

据此,法律上的隐私在范围上不但不能及于那些与人格尊严没有直接关系的个人信息,即使是与人格尊严有关系的某些个人信息,只要它又同时与公共利益有直接关系,一般来讲,也不能视为隐私,或者说,基于公共利益而披露或使用这种个人信息一般不应该视为隐私侵权行为。

基于上述认识,笔者人为,在立法、司法和理论上,应该区分与人格尊严有直接关系和与人格尊严无直接关系的两类不同性质的个人信息,并区分对个人信息的披露和正常使用及其与后续的滥用行为,不能等同或混淆。

在此基础上,将隐私界定为“与公共利益无关但又直接攸关主体的人格尊严的个人信息”。

这样,只有那些既攸关人格尊严又与公共利益没有直接关系的个人信息才是法律上的隐私。

对于法律上的隐私,即使不考虑（知悉）后续的滥用行为,一经披露或为人知晓,即可对一般人的尊严、社会评价和心理造成消极影响。

如果某些个人信息仅仅为人知晓并不会对主体的尊严、社会评价或心理造成消极影响,那么,这类个人信息就不是法律上的隐私。

二、言论自由、知情权及其与隐私权、名誉权的冲突解决原则

所谓的言论自由,是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点,自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利,不受非法干涉和限制[12]。

法律上的言论自由主要是一种宪法上的权利,它主要针对的是与公共利益有直接关系的人物、事件或言行,对于私人事件或个人行为而言,原则上应该受到限制,即不得损及他人的权利或者是名誉[13]。

当然,在处理言论自由与私人权利,如隐私权或名誉权的冲突问题上,如何找到一个合理的平衡点是值得思考的。

本人认为,支撑这个平衡点的原则应该是公共利益优先与尊重最基本的人格尊严。

此处所谓的公共利益,是指言论自由的对象应该是与公共利益有直接关系的事件、言行。

不过,在涉及到个人行为时,所谓的公共利益就应该理解为该言行严重违法或基本社会伦理道德规范。

从法理上讲,当某种行为严重违法时之所以需要追究其公法上的责任,就是因为它涉及到社会公共利益的缘故。

就社会最基本的伦理道德规范而言,之所以被称为“基本伦理道德规范”,就是因为它也是社会绝大多数人意志和利益的体现。

与法律是通过国家强制力获得实施所不同的是,社会基本道德的贯彻是通过舆论的“强制力”来得以实现的。

这里所谓的“舆论的强制力”不仅仅是指社会公众对于特定个人的不道德行为的泛泛的、不指名道姓的舆论批评和谴责,而应该允许指名道姓的批评。

否则,如果舆论批评只能指向不特定人或一类现象的话,那么,从心理上讲,作为一个理性人,很可能不会检点自己的言行,进而,伦理道德（的贯彻）就会是一句空话。

只有当社会公众的舆论监督或批评指向特定的不道德者,他/她才会因为廉耻感而有反省的心理动因,基本的伦理道德规范才会被遵守。

当然,在社会公众对某一特定的违反社会基本伦理道德规范者进行舆论监督或批评时,并非没有任何限制,相反,应该受到应有的限制―――尊重该人作为一般人所应该保有的基本人格尊严,即不能以捏造事实或侮辱、诽谤,或使用裸照等让其丧失最基本的做人尊严的方式进行。

值得注意的是,在讨论言论自由和私人利益冲突与平衡问题时,很多人往往以社会公众的批评或舆论监督会使违法者或不道德者的社会评价―――名誉受损而将社会公众正常的言论自由或舆论监督行为视为名誉侵权行为。

笔者人为,这种观点是站不住脚的,因为它没有意识到严重违法或违反基本社会道德行为本身已经涉及到公共利益,不属于隐私的范畴,社会公众对此享有知情权。

实际上,违法者或不道德者承受名誉降低正是“道德的强制力”之所在[14]。

与社会公众的言论自由密切相关的一个概念就是知情权。

知情权也是社会公众言论自由、舆论监督的前提和基础,即如果没有对与公共利益有直接关系的信息知晓的权利,言论自由、舆论监督就是一句空话!

因此,在讨论言论自由时,不能离开作为其前提的知情权。

作为公法上的知情权,在法理上,其对象也应该是与公共利益有直接关系的信息。

这样,在行使知情权时也会遇到与私人的隐私权、名誉权的冲突问题。

笔者认为,在处理这类冲突时,应该遵循与上述有关言论自由与私人利益冲突同样的解决原则,即遵守公共利益优先与尊重最基本的人格尊严的原则。

即首先不能以隐私权和名誉权为由拒绝社会公众的应有知情权;

其次也不能以知情权为由而不顾个人作为人的最基本人格尊严。

据此,当某一特定主体的言行严重违法或违反最基本的社会伦理道德规范时,社会公众对此应该享有知情权。

因为,其此时的言行已经不再是单纯的个人行为,已经涉及到社会公共利益,因此,应该允许他人知晓和发表言论、进行舆论监督。

为此,应该允许知晓者对其（不为人广泛知晓的）言行进行披露,只有这样,社会公众的知情权才有行使的基础,否则,知情权就是一句空话!

只有这样,严重违法或不道德的行为、现象才能得到有效预防或减少。

同样的道理,知晓者在披露他人与公共利益有关系的言行或社会公众在行使知情权时也应该遵循一个基本原则,即尊重该特定主体作为人所应该享有的基本人格尊严。

按照这个原则,即使在披露某一特定主体与公共利益有关的言行时,不得以侮辱或捏造事实的方式侵犯他人的名誉权或披露裸照足以剥夺其作为人应该享有的基本尊严。

实际上,关于隐私权、名誉权与知情权、言论自由的冲突问题,作为隐私权概念发源地的美国法的做法也为我们提供了可资借鉴的素材。

在美国,被学者们视为隐私权法源的宪法第四修正案并没有明确提出隐私和隐私权的概念,相反,其宪法第一修正案却明确规定国会不得通过法律限制自由言论。

美国宪法的这种规定在某种程度上可以说明在美国言论自由的地位要高于隐私权。

另外,无论是从美国侵权法重述,还是其普通法判例来看,仅仅是披露和使用个人信息本身并不一定构成隐私侵权;

要构成隐私侵权,还必须具备另外一个条件,即构成对主体尊严的高度冒犯[15]。

从某种意义上讲,美国宪法