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由于对合同法的空间效力即在空间上的适用范围目前不存在疑问,对象效力即对人的适用范围,合同法第二条、第一百二十条以及民法通则已有明确规定,因此,《合同法解释》的第一个问题法律适用范围是仅就合同法的时间效力而言的,旨在解决合同法施行后人民法院审理合同纠纷必然遇到的合同法的溯及力问题。
合同法对其实施以前发生的合同关系到底有无溯及既往的效力,是合同法适用中的一个重要问题。
合同法是否具有溯及既往的效力,是指合同法施行后,对基于其施行以前成立的合同发生的纠纷是否适用的问题。
适用就有溯及力,不适用就没有溯及力。
合同法施行前当事人依照《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》(以下简称三部合同法)订立的合同,发生纠纷以后起诉到人民法院,合同法施行后人民法院应如何适用法律?
三部合同法已经被合同法明文废止,还能否引用?
对此,有从新说与从旧说(又称合同订立行为说)两种观点。
从新说认为,合同法施行前当事人订立的合同,仍然应当按照合同约定办;
如果发生合同纠纷,合同法施行后当事人向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的,人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时,一律适用合同法。
因为合同法包括了三部合同法中有关合同的内容,只是在三部合同法的基础上进行了补充和完善,二者的基本精神和原则是一致的。
从旧说认为,合同法施行前当事人订立的合同,如果发生合同纠纷,即使在合同法施行后向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的,人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时,也应当相应适用三部合同法。
因为订立合同的行为发生在合同法施行前,其关于合同履行的条款必然依照当时的法律确定,如果因为该合同的履行期限跨越合同法实施之日或者合同履行期限在合同法实施之后而适用合同法,则有违反不溯及既往的原则,容易造成法律适用上的冲突,适用的后果有不教而诛之嫌。
我们认为,以上两说各有一定道理。
从新说一刀切,充分考虑了新法的权威性,简单易记,便于掌握;
从旧说实事求是,充分考虑了订立合同行为的历史性,能够运用历史的眼光看待历史问题。
但从新说完全忽视了法不溯及既往的一般原则,从旧说忽视了合同从订立到履行在时间上的距离和合同履行的动态过程,忽视了原来三部合同法的不完善性、不协调性和合同法新设立的制度,忽视了新旧合同法在合同效力上的宽严差别,均有一定的片面性。
产生上述分歧的原因,除了认识问题的角度不同以外,立法上的原因是缺乏合同法施行法。
合同法施行后如何适用,这是《合同法解释》需要解决的首要问题。
(二)一般原则
针对上述问题,《合同法解释》第1条明确规定了合同法施行以后合同法在时间上的适用范围的一般原则:
“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;
合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。
”
从《合同法解释》第1条的规定看,新合同用新法,对旧合同以不溯及既往为原则,以溯及既往为例外,以适用旧法为原则,以适用新法为例外、补充。
合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,原来三部合同法有规定的适用原来的规定。
合同法实施以前成立的涉外合同,在合同法有新的规定时,可以仍然按照合同的约定执行。
原涉外经济合同法规定:
在中华人民共和国境外履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,在法律有新的规定时,可以仍然按照合同的规定执行。
适用当时的法律规定的好处,一是体现了法不溯及既往的一般原则,二是在涉外合同的法律适用问题上体现了意思自治原则,体现了当事人的选择,三是与以往的规定一致,可以有效避免适用法律上的混乱现象。
譬如最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第196条规定:
“1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、政策;
当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。
”最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》
第1条规定:
“人民法院审理民法通则施行前发生的民事案件,无论是已受理尚未审结,还是今后受理的,凡民法通则施行前法律、政策已有规定的,则适用原来的法律、政策;
民法通则施行前没有法律、政策规定的,可以参照民法通则的规定。
第2条规定:
“民法通则施行前已经发生法律效力的判决,当事人提出申诉或者按审判监督程序决定再审的案件,仍应依照原来的法律、政策处理。
”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第197条规定:
“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件,适用原审审结时应当适用的法律或政策。
1999年6月14日最高人民法院《关于认真学习和贯彻<
中华人民共和国合同法>
的通知》以下简称《通知》中曾经明确:
“对合同法实施以后的合同行为,应一律适用合同法的规定:
对合同法实施以前的合同行为,适用行为时的法律,当时没有法律规定的,可以参照合同法的有关规定。
”“除本解释另有规定的以外”,显然采用的是例外处理的表述方式。
“本解释另有规定的”,在《合同法解释》中,主要体现在两个方面:
一是当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。
在合同法实施之前成立的合同发生纠纷,原来没有规定的,譬如缔约过失责任制度、要约承诺制度、表现代理制度、抗辩权制度、代位权制度、撤销权制度、请求权竞合制度等,均可适用合同法。
再如,在合同法实施之前成立的合同,当事人对合同条款的理解有争议时怎样对合同条款进行解释?
合同法第一百二十五条规定,应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则,确定该条款的真实意思。
对格式条款的理解有争议时,应当按照通常的理解予以解释;
对格式条款有两种以上理解时,应当作出不利于提供格式条款的一方的解释;
格式条款与非格式条款不一致的,应当认定非格式条款。
这两条在合同法施行之后,人民法院可适用于所有的合同纠纷案件。
因为;
旧的合同法没有对此作出规定。
同理,合同法施行之前成立的合同,合同法施行后履行期限届满以前当事人表示不履行合同的,可以适用合同法关于预期违约责任的规定。
合同法施行之前所发生的互为给付的合同债务,合同法施行后发生纠纷符合法定条件的,可以适用合同法第九十九条关于法定抵销的规定。
合同法施行之前当事人约定有违约金,合同法施行后发生纠纷的,可以适用合同法第一百一十四条、第一百一十六条关于违约金数额调整、违约金与定金竞合选择的规定。
这样规定,首先是符合审判工作的需要,有利于解决审判实践中出现的那些在合同法施行以前无法可依的问题和历史纠纷;
其次是与《通知》一致。
《通知》中曾经明确:
“对合同法实施以前的合同行为,……当时没有法律规定的,可以参照合同法的有关规定。
”
二是虽然当时有规定但不再适用(《合同法解释》第2条至第4条)。
譬如合同一方当事人欺诈、胁迫对合同效力的影响问题,行政规章、地方法规对合同效力的影响问题。
合同履行期限过长的应当适用新法。
合同法施行之前当事人约定的合同履行期限长于合同法所规定的最长期限的,应当适当缩短。
譬如合同法施行之前订立的租赁合同至合同法实施之日所余期限超过20年的,超过部分无效。
(三)例外之一——考虑履行期限
“合同成立于合同法施行之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定。
”《合同法解释》第2条规定合同法实施后履行合同的纠纷例外的主要理由如下:
一是合同法自1999年3月15日通过至1999年10月1日施行有长达6个半月的过渡时期,人们具有知晓合同法内容的机会,具有知晓作为合同当事人所享有合同权利和所应尽合同义务的时间,而且随着普法工作的深入开展和法律服务业的不断开拓,人们具有学习、了解合同法的可能;
二是合同法第四章“合同的履行”增加了一些新的内容,完善了合同履行制度,为人民法院解决因履行合同而发生的纠纷提供了更加明确的依据和更加合理的标准;
三是有的合同履行期限很长,如果数十年后人民法院仍然引用三部合同法审判案件,不利于树立合同法的权威,特别是在合同法颁布以后合同法实施以前成立的合同,一般来说当事人已经考虑了合同法的因素,当事人也有学习和了解合同法的义务:
四是以诉争行为或者事实为准,不以合同订立为限。
合同行为主要是指合同订立行为,同时也包括合同履行行为。
合同虽然订立于合同法施行之前,但约定的履行期限跨越合同法实施之日或者在合同法施行之后,合同履行行为全部或者部分发生在合同法施行之后,因履行合同而发生的纠纷,适用合同法第四章关于合同履行的有关规定,是符合法律适用的一般原则的;
五是为了适用法律上的简便、统一和避免争议,以合同约定的履行期限为准。
当然,这并不排除现实中有可能约定的履行期限与实际的履行期限不一致。
然而,实际的履行期限无论提前还是推迟,均不影响合同法的适用。
实际的履行期限比约定的履行期限提前的,因旧的三部合同法没有相应规定,可以适用合同法第七十一条的规定;
实际的履行期限比约定的履行期限推迟的,适用合同法的相关规定更无障碍。
(四)例外之二——考虑交易安定
一是在合同效力问题上从旧兼从宽,一般适用三部合同法,但是,如果适用三部合同法合同无效而适用合同法合同有效,则适用合同法,以尽可能避免或者减少合同无效,促进交易,鼓励交易,维护交易的安全和稳定,顺应市场经济的发展。
因此,《合同法解释》第3条规定:
“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。
二是确认合同无效的依据严格限定于法律和行政法规,以尽可能避免或者减少合同无效,避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞。
(五)例外之三——考虑法律规范的性质和位次
1.不同性质的法律规范适用的原则是不同的。
合同法规范大致可以分为三类:
一是属于强制性规范,当事人必须履行,违反了国家要主动干预,如合同法第五十二条关于无效合同的规定,第三十八条关于指令性合同的规定,第一百二十六条关于行政、刑事责任的规定。
这类强制性的规范适用于合同法施行后所订立的合同。
二是倡导性的规范。
合同法根据意思自治原则,大部分条文是倡导性的,可以由当事人双方约定。
当事人约定只要不违反法律、行政法规强制性规定的,国家不予干预。
三是赋予当事人选择权的自治性规范,如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等,需要由当事人提请法院审理或裁决。
当事人提请法院审理的,就可以适用合同法。
强制性规范只限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。
合同法明确规定,违反法律、行政法规强制性规
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