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( 430072)。
【容提要】本文在分析旧派与新派的刑法思潮并评价各自优劣得失的基础上,指出意图糅合二者之长的并合主义刑法观由于只体现在刑罚论而未涉及刑法的核心——定罪,因而未能真正消除新旧学派存在的问题。
刑法学应该建立起将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的体系,即人格刑法学,才能有效解决这一问题。
【关键词】行为刑法/行为人刑法/并合主义刑法/人格刑法
【正文】
近代刑法学自产生与发展的两百余年时间里,历经了从启蒙主义的刑法思想到刑事古典学派(旧派),再到刑事实证学派(新派)。
新旧两大学派的争鸣既极繁荣了刑法理论,又为各国刑事司法发挥了各自的功效。
然而,理论在性质上都具有普遍性、进化性与时代性,必须迎合时代潮流以适于现存的生活情境。
时代发展到今天,我们有必要对新旧两派的刑法理论加以确切的理解,明其真理,察其优劣,以进一步从事刑法理论的推进拓展任务。
本文拟通过分析刑法思潮发展变迁之轨迹,考证今日刑法理论的利弊得失,指出“以人为对象的”人格刑法学将是未来刑法的发展方向。
一、旧派行为刑法与新派行为人刑法之对立
笔者以为,新旧刑法学派之间的所有争论都源于行为刑法观与行为人刑法观的对立。
(一)旧派的行为刑法观
旧派以犯罪行为为中心构建其刑法理论,强调注重表现于外部的行为及其实害;
认为刑事责任的基础是表现于外部的犯罪人的行为;
处罚犯罪人必须以客观行为及其实害为根据,以免造成认定犯罪的困难和肆意擅断;
刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。
旧派行为刑法观体现在四个方面:
①推崇罪刑法定原则。
罪刑法定是旧派学者提出的重要的法治国基本原则。
贝卡里亚首次较为明确地提出了罪刑法定原则,费尔巴哈则有“无法则无罪亦无罚”的名言,主刑罚应预先明文规定犯罪及刑罚,从而确立了罪刑法定的理论基础。
旧派学者极为崇拜成文的法律形式,主犯罪与刑罚的规定应当是明确的,禁止类推适用和刑法溯及既往。
②行为构成要件理论。
“在罪刑法定主义要求下所规定之构成要件,非行为构成要件莫属,绝不至于采用行为人构成要件。
”(注:
蔡墩铭:
《现代刑法思潮与刑事立法》,汉林1996年版,第34、37页。
)旧派学者虽然对犯罪论有不同见解,但他们的犯罪构成理论从根本上来讲“都没有超越以行为为中心的形式法学这个基本概念。
曾宪信、江任天等:
《犯罪构成论》,武汉大学1988年版,第15页。
)③行为主义。
旧派学者主无行为则无犯罪亦无刑罚,在他们看来,“犯人心之状况,非法律所能过问,必有外部之行为影响及于他人之利益,法律始可加以干涉者,是为客观主义,”(注:
忠谟:
《刑法原理》,雨利美印刷1981年版,第38~44页。
)也即行为主义。
④行为报应主义。
旧派主以自由意志的外部现时行为及其实害后果为着眼点来确定犯罪行为,对于已实施的犯罪,科处相当于害恶之刑罚。
无论是绝对还是相对报应主义,其在本质上是一致的,即都认为刑罚的科处应以行为而非行为人主观危险性作为法律上的原因。
(二)新派的行为人刑法观
新派认为,刑事责任的基础是犯罪人的反社会性;
客观危害行为只是行为人反社会性的征表;
处罚犯罪人是以行为人的反社会性为根据,刑罚的对象是犯罪人的部危险性格;
刑罚的量定应与行为人的主观危险性相适应。
新派行为人刑法观也体现在四个方面:
①相对罪刑法定原则。
新派学者反对严格形式化的罪刑法定,而是强调刑事政策的作用,并根据行为人主义、刑罚个别化等,在审判中允许类推解释和有利于被告人的扩大解释。
减刑、假释、缓刑等纷纷登场,罪刑法定原则渐趋灵活。
②抽象构成要件理论。
新派学者认为刑法对犯罪构成要件的明确性只能是相对的。
因此,新派倡导简单的构成要件规定,而在行为构成要件之采用无数的概括条款,犯罪的规定也无旧派之苛细,罪名大为减少,各种不同罪名则被归纳于统一的罪名之下,它们在适用上当然就非常的方便。
(注:
[德]弗兰茨·
·
斯特:
《德国刑法教科书》,徐久生译,法律2000年版,第23页。
)③危险性主义。
新派认为犯罪固然不可缺少客观的行为,但是,这种客观行为是与行为主体密切相连的。
行为对于行为人的危险性格而言,只是一种征表与被征表的关系,因此,客观行为只是刑事责任基础——行为人人格的征表。
④行为人复归主义。
新派认为刑罚的存在,是为了保障社会共同生活的安全。
刑罚本身不是目的,它只是防卫和保全社会的一种手段,只具有相对的意义。
据此新派提出了诸如不定期刑、保安处分等一系列灵活的处罚制度,对于具有社会危险性格的行为人,可以基于预防犯罪的目的而非严格的行为责任直接予以处罚。
二、新旧两派刑法观价值层面的评价
(一)旧派行为刑法之评价
1.行为刑法的积极价值
首先,有利于人权保障。
行为刑法的确立,反映了资产阶级在夺取封建政权以后,保障公民自由与人权的要求。
通过对犯罪行为的类型化规定,为公民提供了一种行为模式,使公民对自己的行为能够预测,从而获得了人身与财产的安全。
转引自俊雄:
《刑法总论Ⅰ》,印刷厂1998年版,第16、91页。
)其次,有利于恢复正义。
旧派的报应刑是社会正义观念的最好体现和有效实现社会公平和正义的最好手段。
行为报应主义是公正观念的神圣化,刑罚的公正性也就是刑罚的报应理性。
犯罪行为与刑罚都是一种恶,以刑罚之恶加之于犯罪人之恶行上,充分体现了报应刑朴素的正义涵和价值对等的公正性。
最后,建立了系统的刑法理论体系。
旧派从犯罪行为入手,展开罪刑法定、罪刑相适应等一系列刑法基本原则;
在犯罪论上,根据犯罪行为在犯罪形成过程中的地位,建立了以行为为中心的犯罪构成理论体系;
刑罚论上提出了行为报应主义。
总之,旧派“分析犯罪事实,明其定义,辨其区别,设有种种原则,完成刑法之体系,确立刑事学之规模,实有不可磨灭之功绩。
参见甘雨沛:
《比较刑法学大全》,大学1997年版,第533页。
)
2.行为刑法的消极价值
首先,过于重视客观行为,忽视行为人主观的危险性。
处刑上,根据行为及实害的程度科处刑罚,未必总切合实际;
在犯罪原因上,专注于外在的行为而忽视行为人的危险性,导致无法找到犯罪的所有原因及提出有效的犯罪对策。
其次,过于强调行为报应主义,不符合社会进化之理想。
报应刑体现的是对犯罪的消极、否定性预防。
片面强调犯罪对刑罚的决定作用,排斥刑罚对犯罪的预防作用,实际上是忽视甚至排斥人的主观能动性,即犯罪的可控制性。
而且报应主义每以发动刑罚、动用司法机关及各种资源作为处罚犯罪的手段,代价太大。
最后,犯罪构成理论不尽符合实际情况。
旧派的犯罪构成理论以行为为中心而忽视了行为人主观层面的因素,造成在犯罪的认定上,只以客观行为作为考虑的基础,而不问行为人人身危险性上的差异,从而形成了在定罪问题上的单线性思考。
另外,旧派以行为为出发点所揭示的犯罪规律受到非理性因素的考验,如激情犯、政治犯等情形无法在古典学派那里找到答案。
总之,旧派“论犯罪主要是过去的凝固事实,是静态观,不从发展看事实,是向后看的,不考虑宏观方面的价值。
只是发挥刑罚的限制机能,为刑罚而刑罚,是短识的消极观点。
参见[日]大塚仁:
《人格的刑法学の構想》,《法学教室》1990年第2期。
(二)新派行为人刑法之评价
1.行为人刑法的积极价值
首先,符合“性格加罪,动机减罪”的基本(刑)法理。
著名犯罪学家M.E.迈耶,曾用简明方式将量刑原则归纳为“性格加罪,动机减罪。
”即“行为的驱动力源自处境,可罚性降低;
相反,源自行为人秉性时,可罚性增加。
[德]拉德布鲁赫著:
《法学导论》,中国大百科全书1997年版,第98页。
)纯粹根据客观行为及其实害的后果来判断犯罪就不可能综合考虑犯罪之人的危险性大小进行处理。
行为人刑法在这一点上突破了行为刑法的教条主义,以犯罪人的危险性作为处罚的依据,无疑扩大了刑罚处罚对象之围。
其次,以科学方法剖析了犯罪人的本能、情感等非理性因素。
新派学者不满足于旧派对犯罪纯理性的研究,而是看到了犯罪行为与犯罪人之间的在联系,引入自然科学的实证方法,通过反复的医学实验和对犯人的观察,探寻犯罪人的人格、动机等非理性成分,使刑法研究从传统的行为转向了犯罪人及其危险性。
最后,它是一种积极的犯罪预防理论。
行为人刑法重视犯罪人的人格、动机等在因素,从而在处罚已经实施了犯罪行为的犯罪人时,不是像旧派那样专注于行为本身,而是能透过行为观察行为人之人格,据其人格之不同再予以相应处罚。
这种刑罚理论真正做到了对症下药,有效减少了再犯、累犯及保卫社会利益。
与亡羊补牢式的事后惩治、报应相比,行为人刑法防患于未然式的事先预防当然更具积极意义。
总之,“新派阐明刑法之实证的理论,奠定刑法学之科学的基础,使近世刑事问题,不仅为法律问题,且为刑事政策问题,是其特色。
清波:
《刑法概论》,开明书店1970年版,第23页。
2.行为人刑法的消极价值
行为人刑法的最大问题是它存在着侵犯人权之虞。
“自19世纪末期以来所盛行的社会防卫思想,立意未始不善,所惜者为固守本位主义,甚易流于极端,第一次世界大战后竟为独裁主义国家所凭借,用以破坏罪刑法定原则,摧残人权,无所不至,可谓为矫枉过正之现象”。
《刑法原理》,雨利美印刷1981年版,第38~44页。
)定罪上,行为人刑法侧重于行为之危险性,对于犯罪的客观要素,动辄使用行为之危险性或侵害性之概念;
不重视犯罪之定型,倡导抽象、概括的犯罪规定,从而为法官任意解释适用刑法提供了条件,不利于保障公民人身权利。
处刑上,行为人刑法以人身危险性、行为人人格等流动因素决定刑罚轻重,易致刑罚的适用失去稳定的法则。
在刑罚正当化根据上,根据犯罪征表说和社会防卫论,对具有危险的性格之人,可以不待其实施危害社会的现实行为,就可采取一些制裁措施。
这些措施对于被执行者来说,则当然属于限制自由和侵害权利的行为。
行为人刑法所提出的防卫社会的目的当然是正当的,但为了防卫社会而刑及无辜,则陷入了为了目的而不择手段的泥潭。
以上这些侵犯人权的情况显然都为法治国所不允许。
三、矛盾的消解:
过程及出路
——新人格刑法学之创立
(一)矛盾消解的现状或过程——并合主义刑法观及其反思
显然,旧派与新派、行为刑法与行为人刑法的对立,对刑事立法和刑法解释都有极深远的影响。
时至今日,新旧两派的对立虽未完全消解,但两派都极力避免坚持己见,而是互相取长补短,形成了并合的或者说折中的刑法理论。
特别是新派刑法思想所存在的侵犯人权之缺陷,被法西斯主义所利用,因此,二战后,新派两派学者致力于屏除本位思想,希能于行为责任和行为人责任之间,求得折中调和。
刑法“理论之整合与任务的导向,乃形成观察理论发展的重心。
转引自俊雄:
)这种整合可以从刑事司法实践与刑法理论两方面观察。
首先,从刑事司法实践来看。
一是各国对罪刑法定主义的规定由绝对发展为相对。
新派的刑法理论并未使罪刑法定丧失它原来的作用,只是罪刑法定原则随着新派对犯罪人危险性的考虑,不再固执于原先的绝对的罪刑法定主义,“惟今世之文明日进,社会利益占重要地位,法律为保护共同利益,有时不得不限制个人利益,以资调和。
因此刑法之运用,往往视社会需要如何而定,
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