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(注:
〈苏〉库兹涅佐娃等主编:
《刑法》(总则),莫斯科大学出版社1993年版,第87页。
)以后,俄罗斯虽然经历了社会制度的更迭,但这一传统被延续下来。
正是在这个意义上,诺沃谢洛夫指出,俄罗斯联邦新刑法典(1996年)也不能例外,它的第14条规定就是例证,即“本法典以刑罚威胁所禁止的罪过地实施的危害社会的行为”是犯罪。
〈苏〉科扎钦克等主编:
《刑法》(总则),莫斯科大学出版社1998年版,第77页。
)
另一方面,恰如黑格尔指出的,传统“并不仅仅是一个管家婆,只是把她所接受过来的忠实地保存着,然后毫不改变地保持着并传给后代。
”相反,传统是在变异中得以发展和继承的。
就这方面而言,1822年和1842年版的《刑罚与感化法典》、1903年《刑法典》提供的是犯罪概念的形式定义,1919年《苏俄刑法指导原则》、1922年和1926年《苏俄刑法典》规定的是犯罪概念的实质定义,1958年《刑事立法纲要》和1960年《苏俄刑法典》则从犯罪的实质内容和法律特征的结合上来把握犯罪的一般概念,并把它建立在社会主义法制原则基础上。
1996年《俄罗斯联邦刑法典》规定的犯罪概念虽然也强调犯罪的社会危害性和犯罪的法律属性的统一,但它与前者已有了明显的区别。
以上变异实际上就是一种转化。
不过,这种转化不是把立法传统抛弃掉,而是根据新的价值取向并通过对传统的犯罪规定进行选择、改造和发展来实现的。
依照俄罗斯刑事立法和刑法理论,犯罪是一种行为,人的思想和“赤裸的故意”,即意图实施某种行为无论如何不好,只要没有外化为行为,就不认为是犯罪行为。
俄罗斯学者认为,人的行为具有主客观两个方面的属性:
从主观上看,人的行为是受认识、意志因素支配的心理过程;
从客观上看,人的行为是由其身体的一系列的动作或静止组成的。
人的行为乃是主客观两个方面属性的统一、并具有两位一体性。
这里所说的主观和客观存在于统一整体的范围内。
主观意味着积极性的源泉,客观则说明它处在行为人的意识之外,并且不以行为人为转移。
因此,它们之间的相互不同于内部与外部之间的。
由于1996年《俄罗斯联邦刑法典》第14条表述行为的术语是沿用的,因此,关于对行为的不同理解也被继承下来。
一些学者认为,行为是作为和不作为的类概念。
就字面上的含义而言,行为是用来说明犯罪行为的外部表现方式,即作为或不作为。
〈苏〉伊格纳托夫等主编:
《俄罗斯刑法》(总则),莫斯科大学出版社1998年版,第54页。
)另一些学者则认为,行为概念不仅包括作为或不作为,而且还包括作为或不作为造成的损害结果。
后者的理由在于,对行为的文理解释和对它的系统解释是不一致的。
通过对刑法典总分则规范的系统解释,行为包括结果也是必然的。
《刑法》(总则),莫斯科大学出版社1993年版,第82页。
)显然,第二种理解不拘泥于词的原意,而是立足于立法上的规定。
此外,在俄罗斯刑法学界对行为还有广义和狭义的理解。
依照广义的理解,行为这一术语的内容包括犯罪的全部组成部分,即包括犯罪的外部与内部方面以及客体、主体。
广义理解的实质是用行为来说明整个犯罪。
)按照狭义的理解,行为仅是犯罪构成客观方面的一个必要要件,并且直接同作为或不作为相。
针对前述两种不同的理解,诺沃谢洛夫曾发表了令人深思的意见。
他指出,“无论强调行为同侵害内部方面有何等的密切,也无论对行为作出如何的限定(精神病人实施的行为不具有刑法意义),但实质始终是:
在这些场合,行为这一术语只包括人的作为或不作为,并作为犯罪这个整体的独立部分同犯罪的其他组成部分(主观方面、客体等)发生相互关系。
”(注:
《刑法》(总则),莫斯科大学出版社1998年版,第82页。
)《俄罗斯联邦刑法典》第14条所说的“行为”是一个具有全局意义的重大概念。
由于它用于不同的场合,由于学者们观察视角的差异以及立法技术上的原因,对这一概念的不同理解是很自然的。
甚至也可以断言,如果产生分歧的前提条件不消除,学者们在这个问题上的认识统一几乎是不大可能的。
根据《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定,作为“指导形象”的犯罪概念具有以下特征:
(一)犯罪是危害社会的行为
犯罪具有社会危害性,这对俄罗斯刑法学者来说是不言而喻的。
不过,目前对它的评价正在发生某种变化。
在苏维埃时期,学术界几乎一致认为,作为或不作为的社会危害性是犯罪的最主要、最本质的特征之一。
盖尔青仲写道,“根据苏维埃刑事立法中体现出的指导思想和反映出的社会主义法律意识的原则,苏维埃刑法学者把说明犯罪、说明它的社会危害性这一主要特征突出加以强调。
与此同时,不限于揭示该主要特征,他们还指出犯罪的其他特征(违法性,应受处罚性),虽然它们是派生出来的特征。
〈苏〉盖尔青仲:
《犯罪概念》,莫斯科大学出版社1954年版,第40页。
1958年《刑事立法纲要》颁布后,由于该《纲要》首次将刑事违法性作为犯罪概念的基本特征规定下来,这就产生了行为的社会危害性与刑事违法性的相互关系问题。
依据当时的主流看法,在重要性和价值方面,行为的社会危害性仍高于刑事违法性。
例如,库兹涅佐娃于80年代初写过:
“刑事违法性是社会危害性在刑事法律中的法律表现。
同时,行为的刑事违法性是从社会危害性派生而来并成为犯罪的规范评价特征。
〈苏〉克里盖尔等主编:
《苏维埃刑法》(总则),莫斯科大学出版社1981年版,第76页。
)类似的论述在列宁格勒大学(现为圣彼得堡大学)、彼尔姆大学出版的教科书中也能看到。
强调社会危害性是犯罪的本质特征之一,既是为了说明苏维埃社会主义刑法的优越性,同时也是批判西方资本主义国家刑事立法虚伪性的重要途径。
苏维埃学者认为,犯罪概念的形式定义掩盖了犯罪的社会本质,从而陷入逻辑上的封闭怪圈:
犯罪是依法应受处罚的,依法应受处罚的是犯罪。
至于行为为什么被宣布为犯罪和应受刑罚处罚,则处在形式定义之外。
苏联解体后,俄罗斯社会出现了思想认识的多元化,在一些学者的眼里,行为的社会危害性在犯罪概念中成了多余的东西。
他们指出,“行为的社会危害性至今仍被视为犯罪的特征,立法者的这种立场有着年代久远的根源,并肇始于1919年《苏俄刑法指导原则》,当时尚未有刑事立法分则。
现在,当违法性已成为犯罪的特征时,再规定社会危害性就是完全多余的了。
犯罪概念的定义只应包括法律评价而不包括社会评价。
参见〈苏〉《苏维埃司法》,1992年第3期。
)还有的学者认为,强调犯罪概念的实质特征是同党的极权主义意识形态相的,并以此为理由主张恢复犯罪的形式定义。
“(注:
参见〈苏〉《国家与法》,1992年第8期,第43页。
)在编纂刑法典的过程中,以伊格纳托夫教授为首的”激急派“也曾为此斗争过,但没有得逞。
库兹涅佐娃、纳乌莫夫等教授则积极主张在犯罪概念中保留社会危害性这一特征。
他们指出,与其说西方刑法科学否定犯罪的社会危害性特征,不如说是他们的立法传统。
德国刑法典中的犯罪定义是上个世纪(即刑事古典学派占统治地位的时代)制定的,当时还没有出现社会危害性范畴,是刑事社会学派提出并发展了行为的社会危害性学说。
目前,社会危害性概念在西方某些国家也得到了承认。
例如,依照《美国模范刑法典》,犯罪”是无正当并无可宽恕的理由使个人或公共利益造成实际损害或者造成损害危险的行为“。
纳乌莫夫认为,使个人或公共利益造成实际损害实际上就是社会危害性特征的另一种表述。
〈苏〉纳乌莫夫著:
《俄罗斯刑法》(总则),莫斯科大学出版社1997年版,第120页。
从历史上看,俄罗斯立法虽然提供过犯罪概念的形式定义,但也有例外。
例如,依照1845年和1854年版的《刑罚与感化法典》第1条,犯罪是“侵害最高政权及其设立的国家机关的不可侵犯的权力或者侵害社会或个人的权利或安全的违法行为。
”库兹涅佐娃认为,这个定义是犯罪概念的实质定义,言外之意是:
犯罪的实质定义并不始于1919年《苏俄刑法指导原则》。
与此相,当时学术界的一些学者(如塔甘采夫等人)也强调揭示犯罪概念实质内容的必要性。
此外,纳乌莫夫还认为,社会危害性是对犯罪的内在客观评价。
如果放弃这一特征,就有将孩子一起泼出之虞,也不会明白为什么某些行为以刑罚威胁所禁止。
从对立双方的意见相互斗争的结果看,1996年《刑法典》虽在犯罪概念中保留了社会危害性的特征,但在表述上已明显不同于苏维埃时期,即以极为抽象的形式表述社会危害性,并且不具体指明犯罪危害的社会利益。
在学术界,有人主张重新评价犯罪诸特征的相互关系,即改变刑事违法性、罪过等是从社会危害性派生出来的评价。
他们认为,在法治国家里,刑事违法性特征应当居于首位。
《俄罗斯刑法》(总则),莫斯科大学出版社1997年版,第121页。
依照俄罗斯刑法理论,所谓社会危害性,是指行为能够给客体造成损害或者造成损害的危险。
行为的社会危害性是揭示犯罪的社会本质的实质特征(内部属性)。
它有质的规定性和量的指标,即性质与程度。
社会危害性的性质是行为的社会有害性的质的属性。
根据社会危害性的性质,可以将犯罪划分为危害国家政权的犯罪和经济领域的犯罪、故意罪和过失罪、军职罪和破坏人类和平和安全的犯罪等。
库兹涅佐娃认为,社会危害性的性质取决于犯罪客体、致成损害的内容、罪过形式。
《刑法》(总则),莫斯科大学出版社1993年版,第83页。
社会危害性的程度是反社会行为的量的指标。
如果社会危害性的性质用来回答什么样的社会危害性,那么,社会危害性的程度则用来回答危害有多大。
同一或者相近危害性质的犯罪几乎都是依危害程度加以分类的,如严重犯罪、中等严重的犯罪等。
一般言之,社会危害性的程度由损害的大小、实施犯罪的方法、动机、实施犯罪的时间、环境来决定。
(二)犯罪是刑事违法的行为
从1958年起,俄罗斯立法者开始将刑事违法性作为犯罪一般概念的特征在立法上加以规定。
1996年《刑法典》在这方面沿用了1958年的作法,但在规定上已发生明显的变化。
其一,表述刑事违法性的术语发生变化。
1958年《刑事立法纲要》用的是“本纲要规定的行为”,其重点是强调犯罪的法定性,即“犯罪是刑事法律所描述的行为”。
但这种表述必须借助于逻辑解释才能得出应受处罚性是犯罪的独立特征的结论。
因此,学术界对犯罪基本特征的描述通常与立法上的描述是不一致的,除了违法性外还包括应受处罚性。
用“刑法典所禁止的行为”取代前者既可以避免前述矛盾,又能够与“以刑罚威胁”组成最佳搭配。
其二,刑事违法性在犯罪概念中的地位发生变化。
在1958年《刑事立法纲要》规定的犯罪概念中,行为的社会危害性占据主导地位,刑事违法性仅是它的一个重要补充。
《俄罗斯刑法》(总则),莫斯科大学出版社1998年版,第60页。
)刑事违法性在犯罪概念中的地位也与当时的认识相符合。
刑法学界领军人物皮昂特科夫斯基院士指出,刑事违法性是犯罪的社会属性(社会危害性)在法律上的表现。
)俄罗斯巨变后,后社会主义国家在编纂刑法典的过程中,一些学者提议在犯罪概念的定义中应当优先考虑刑事违法性的地位,因为这更符合国家的法治性质。
他们指出,对刑事违法性仅是表现社会危害性的形式特征的观点持批判的态度,将有助于观念更新,即刑事违法性有其自身的现实基础。
行为是刑事违法的,因为它侵害了刑法
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