对《企业破产法试行》的逐条评析二docWord文档下载推荐.docx
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其二,修改意见仅限于条文部分。
条文中没有的,其修改意见在这里均不叙述。
第一章总则第一条:
为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要,促进全民所有制企业自主经营,加强经济责任制和民主管理,改善经营状况,提高经济效益,保护债权人、债务人的合法权益,特制定本法。
应改为:
“为了促进经济体制改革和适应市场经济发展的需要,保护债权人、债务人的合法权益,特制定本法。
”理由是:
立法宗旨不宜冗长烦琐,而应作简化。
首先突出它兼具促进法和繁荣法的双重功能,同时将债权人、债务人的合法权益纳入保护范围。
前述所谓债权人利益的保障本位,在立法宗旨还不可能明显地表现出来,而更多地体现于后面具体条文的规定之中。
第二条:
本法适用于全民所有制企业。
“本法适用于企业法人、非法人企业组织以及公民个人。
(企业破产法(试行))在主体效力上适用于全民所有制工业企业;
(民事诉讼法)“企业法人破产还债程序”在主体效力上适用于除非全民所有制工业企业外的所有企业法人,两者合为一体,统一的破产法典的主体效力当然应以所有的企业法人为范围。
这一点是基本的,不可再缩小它的适用范围。
至于不属于法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等非法人团体以及公民个人应否纳入破产法的调整范围,目前尚缺乏充分的理论论证,实践中的要求还需进一步明确。
但笔者认为,破产法可先实行一般破产主义,然后在实践中观察实行这个原则所产生的利弊,再通过单行法规或司法解释予以限缩。
也就是说,应当“先放后收”,而不是“先收后放”。
破产法修改一次是极不容易的,应当乘这个机会把破产法的适用范围突破到最大限度。
这样做不会导致大面积的破产,也不会造成破产机制的失控。
至于事业法人、社团法人、政府机构等目前尚不可赋与其破产能力。
但可以预言的是,全面破产主义在中国的实现,只是时间上的迟早问题,最终必然如此。
增加一款规定:
“中国法院的破产宣告对于债务人在国外的财产,外国法院的破产宣告对于债务人在中国的财产,都具有法律效力。
但外国法院对我国法院的破产宣告不承认法律效力的,我国法院对该外国法院的破产宣告,采取对等原则。
破产宣告的国际效力是破产法上不可回避的重要内容。
因为破产法是市场经济的产物,而市场经济本质说来是无国界的,或者是要打破国界、走向国际的,这就必然产生债务人的财产分布于两个或两个以上国家的现象,破产法必须对此现象的解决作出具体的、明确的规定,而不可含糊其辞或者略而不提。
笔者以为,随着我国市场经济体制的最终形成,以及“入关”后同国际经济社会的融合,我国破产法实行破产普及主义是最佳选择,其利远远大于其弊,最富生命力,因而应当得到肯定。
但同时,由于破产普及主义在相当长的时期不可能为各国所普遍接受,因而,作为灵活性,立法上应当确立对等原则以资补充。
此外,对此条款的执行还应以公共秩序保留原则为基础。
第三条:
企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产。
企业由债权人申请破产,有下列情形之一的,不予宣告破产:
(一)公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的;
(二)取得担保,自破产申请之日起6个月内清偿债务的。
企业由债权人申请破产,上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的,中止破产程序。
“企业不能清偿到期债务的,依照本法规定进行和解、整顿或者宣告破产。
企业停止支付或者资不抵债的,推定为理由是:
现行企业破产法(试行))在破产原因上所确立的,实际上是一元机制,即不能清偿到期债务或者与支付不能。
这种规定显然不敷实践所需。
因为支付不能属于消极性的法律事实,其外延极其宽泛。
衡诸证明责任原理,要当事人对这种事实进行否定性的证明,实际上是不可能的,至少是极困难的。
各国破产法在此基础上,同时又辅之以停止支付或者资不抵债的规定,这样在没有反证加以推翻的情形下,就认定支付不能的破产原因已经具备。
笔者认为,破产原因上这种三元机制不仅合理,而且科学,有助于破产案件的审理,因而建议采纳。
此外,《企业破产法(试行)》在破产原因上区分经营性亏损和政策性亏损的做法,在企业产权机制和经营机制进一步转变的情况下,已失去了意义,因而没有保留的必要。
第2款应删除。
理由是:
(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的,就不可能达到破产界限,曾经具有的破产原因也会因此消失。
如此,其不被宜告破产就是逻辑的结果,用不着特别强调。
至于究竟对哪些企业应予资助或者帮助清偿债务,则是企业法的调整内容,破产法不宜涉及。
(2)企业取得担保,自破产申请之日起六个月内清偿债务的,那是破产和解的成因之一。
除此而外,破产和解的原因还有许多,这些显然没有必要也不可能一一列举明文规定当中,所以,因取得担保而达成的和解也不必作出单独规定。
第2款删除“由债权人申请破产”和“上级主管部门申请整顿”,改为:
“企业与债权人会议达成和解协议的,中止破产程序。
第一,本款将企业申请和解的权利限定于由债权人申请破产的情形,理由并不充分,而且受到了实践的否定。
1991年我国最大的破产案-海南侨汇公司破产案,就是由债务企业基于那时的经济困境自愿提出破产申请的。
后来,在破产案件审理过程中,债务企业的地产价格随着供求关系猛涨,以致于它又主动提出延期偿债的和解申请,债权人对此很快接受,破产程序由此而中止。
可见,在企业自愿破产的案件中,债务人也应享有和解申请权。
第二,上级主管部门若要申请整顿,只能向企业表达整顿意思,其行为带有行政性质,而不应径直向法院提出,并成为债务人提出和解申请的前提条件。
随着市场经济的深入发展以及法人财产权制度的确立,越来越多的企业已实际上没有了上级主管部门,即便在有上级主管部门的企业破产案件中,其上级主管部门也不能实施破产诉讼行为,不能成为破产法律关系的主体。
不仅如此,这种将申请整顿成为申请和解先决条件的联动性规定,实际上否定了和解制度的独立性。
但是,破产和解在历史上先于破产整顿出现,并且从来就是一项独立的破产制度,其法律价值既不可能蕴含于破产整顿之中,也不可能为破产整顿取而代之。
因此,在我国,破产和解不仅对非全民所有制企业,而且对国有企业也应具有独立存在的法律意义。
第四条:
国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要,具体办法由国务院另行规定。
删除“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要”。
“破产企业职工的安置办法,由国务院另行规定。
因为这种规定与事实不符,不利于劳动力市场的发育与形成,不利于破产机制约束效应的充分发挥。
而且,破产企业的职工安置,也不宜纳入企业破产法的调整范围,而应当由社会保障法、企业法和公司法等加以具体的规定。
第五条:
破产案件由债务人所在地人民法院管辖。
“破产案件由债务人住所地的基层人民法院管辖,但本法另有规定者除外。
(1)增加级别管辖的规定,目的在于统一各地做法,改变目前因法无明文规定而各行其是的现象。
(2)将级别管辖确定在基层法院一级,有利于对破产企业进行有效的控制和管理,防止破产企业的财产流失,从而有利于破产案件审理的顺利进行。
(3)目前尽管破产案件不多,由中级乃至高级法院审理尚显不出审判任务的沉重,但以后随着破产案件的激增,恐怕只有众多的基层法院才能胜任和分担。
国外破产法也大多作如此规定。
(4)这样规定,并不妨碍对有重大影响或审理有较大难度的破产案件,按照《民事诉讼法》的相关规定实行管辖权的转移,由中级乃至高级法院、最高法院行使管辖权。
第六条:
破产案件的诉讼程序,本法没有规定的,适用民事诉讼程序的法律规定。
“破产案件的诉讼程序,本法没有规定的,准用民事诉讼法的有关规定。
破产程序本质上属于非讼程序的范畴,它与通常的民事诉讼程序有所区别。
民事诉讼法和破产法从性质上说并非一般法和特殊法的关系,因而与不能作变通处理的“适用”内涵有所不同,而“准用”则含有比照适用的意蕴,国外法律也大多作如是规定。
第二章破产申请的提出和受理第七条:
。
债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。
债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额,有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。
第二款改为:
“债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额、有无财产担保的有关证据,并说明债务人不能清偿到期债务的情况。
债权人不能对否定性的事实负证明责任,因而这里仅要求其对债务人不能清偿到期债务的情况作出说明即可。
换而言之,从证明的性质上看,这里的证明属于自由证明的范畴,而不属于严格证明。
第八条:
债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产。
债务人提出破产申请时,应当说明企业亏损的情况,提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。
第1款改为:
“债务人不能清偿到期债务,可以申请宣告破产”。
删除“经其上级主管部门同意后。
企业法人的相关规定属行政性质,不宜在破产程序中转化为破产诉讼行为,而且对绝大多数企业法人而言,这种规定已无实际意义,不利于“政企分开”的进一步落实。
企业法人所享有的申请破产权,是其经营自主权中的应有之意。
第九条:
人民法院受理破产案件后,应当在10日内通知债务人并且发布公告。
人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内,应当通知已知的债权人。
公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。
债权人应当在收到通知后1个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并且提交有关证明材料。
逾期未申报债权的,视为自动放弃债权。
人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报,应当分别登记。
第1款应改为:
“人民法院受理破产案件后,应当在十日内通知债务人,并在不同报纸上至少公告三次。
人民法院在收到债务人提交的债务清岫后十日内,应当通知已知的债权人。
公告是破产程序中的一件大事,直接关系到债权人的合法权益,而且债权人往往人数众多,分布范围较为广泛,因而公告的次数不宜太少。
这种规定也是同《公司法》第194条保持一班的。
第2款应改为:
“债权人应当在收到通知后十日内,未收到通知的债权人应当自第一次公告之日起一个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并且提交有关证明材料。
逾期未申报的,视为自动放弃债权。
原来规定的“一个月”和“三个月”时间太长,在现代化的通知设备和交通条件下实无必要。
这样分别缩短为“十日”和“一个月”,有利于加快办案速度,提高办案效率,改变目前破产案件的久拖不决现象。
第十条:
债权人提出破产申请的,债务人应当在收到人民法院通知后15日内,向人民法院提交本法第八条第二款所列有关材料。
债务人为其他单位担任保证人的,应当在收到人民法院通知后5日内转告有关当事人。
第1款改为:
“债权人提出破产申请的,债务人应当在收到人民法院通知后七日内,向人民法院提交本法第八条第2款所列有关材料。
“理由是:
这里改“十五日”为“七日”,原因也在于尽量加快办案速度,避免不必要的时间浪费。
第十一条:
人民法院受理破产案件后,对债
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