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如果参与并购的销售企业在A市场上至少占在15%的市场份额,而还在B市场上占有相当大的市场份额,那么这两个企业的并购便具有“互惠交易”性质,从而是非法的。
构筑防御设施是指通过混合合并,尤其是产品扩张型合并、市场扩张型合并,企业拥有更大的地理市场或更多的产品组合,从而更利于其通过转移定价等策略对竞争对手的进攻行为给予以打击。
在20世纪80年代之前,这两种观点对混合合并的反垄断执法产生一定的影响,1968年美国并购指南将其分析作为混合并购反竞争效应的分析要素。
1982年美国并购指南中摒弃了互惠交易假说和构筑防御设施假说。
目前美国反垄断当局采纳的观点是混合并购的反竞争效应主要体现为限制潜在竞争,在产品扩张型和市场扩张型的混合并购交易中,如果交易的一方原本是处于相关市场之外并随时可以进入市场的主要潜在竞争者,该企业通过并购在位企业的方式进入了市场,则并购行为消除了该企业潜在竞争者地位,从而有可能实质性损害了竞争。
混合并购的市场封锁理论的核心是策略性搭售理论。
混合并购扩大了企业的相关产品的范围,并购后企业可以向终端用户同时出售相互关联(或者独立)的多种产品时,并购企业存在利用搭售或捆绑手段,将一个市场的市场支配力传递到另一个市场的能力和动机,由此创设或强化市场支配地位。
潜在竞争理论、市场封锁理论分别成为当前美国和欧盟混合合并反垄断审查的理论依据,下文将分别对这两大理论及其反垄断政策涵义进行述评。
4.2潜在竞争原则的经济逻辑与反垄断政策
4.2.1潜在竞争原则引发的悖论
潜在竞争原则(thepotentialcompetitiondoctrine)是目前美国反垄断当局评估混合合并的反竞争效应的理论依据。
根据该理论,在产品扩张型和市场扩张型的混合合并交易中,如果交易的一方原本是处于相关市场之外并随时可以进入市场的主要潜在竞争者,该企业通过并购在位企业(而非直接投资)的方式进入了市场,并购行为消除了该企业潜在竞争者地位,从而有可能实质性损害了竞争,这样的交易应当被禁止。
潜在竞争原则源于一个朴素的观点:
消灭一个潜在的竞争者可能是认定一个反垄断违法行为的依据,这一观点在美国早期的反垄断判例中时有体现,如1912年的标准石油案、1948年的哥伦比亚钢铁案等中都体现了潜在竞争的思想,但其在合并领域的应用则是在20世纪60年代以后。
1964年美国联邦最高法院在审理UnitedStatesv.EIPasoNaturalGas案中正式导入潜在竞争原则。
同年,美国最高法院在审理彭-奥林案中,沿袭了EIPasoNaturalGas案的路径分析,将限制或消除潜在竞争作为混合合并的主要反竞争效应,潜在竞争原则初步形成。
1967年联邦贸易委员会诉宝洁公司案是应用潜在竞争原则的一个经典案例。
1973年,在UnitedStatesv.FalstaffBrewingCorp案中最高法院对阐明了潜在竞争原则应用的约束条件。
1974年在UnitedStatesv.MarineBancorporation案中进一步明确了潜在竞争理论的适用要件,并开始要求原告承严格的举证责任。
美国1982年并购指南确定了潜在竞争原则在混合合并控制中的主导地位。
82指南对潜在竞争合并采取的是一种结构性的分析方法,要求使用客观性证据。
尽管82指南确定了潜在竞争理论在混合合并中的地位,但其却没有改变潜在竞争理论在反垄断实践中逐渐被边缘化的趋势,20世纪80年代以来,涉及到潜在竞争的合并由于政府需要承担沉重的举证责任,很难达到法院的证据要求从而难以胜诉,潜在竞争理论在混合合并案件中应用日渐式微。
反垄断法与经济学之间有着密不可分的关系,反垄断案件审理的过程很大程度上就是一个经济分析的过程,对违法行为的认定需要经济学理论模型的支撑。
相应地,反垄断法律原则和政策的变迁往往伴随着经济学(尤其是产业组织理论)的演进,在反垄断法的许多领域,经济思想与法律思想相互印证,较好地体现了一致性。
但在混合合并方面,经济学理论与反垄断实践却出现了较大的偏离,潜在竞争原则作为美国反垄断当局评估混合合并的反竞争效应的一项依据,在应用中受到了许多限制和约束,逐渐被边缘化;
但从经济学角度来看,潜在竞争原则有着较为坚实的产业组织理论基础,现有理论模型和实证研究能够对潜在竞争原则的合理性提供支撑。
为什么会出现这样的情况?
有必要对潜在竞争原则的经济逻辑和美国混合合并的反垄断政策进行剖析与反思。
提出三个问题:
1.从经济学角度看潜在竞争原则是否成立?
2.潜在竞争原则在反垄断应用中的障碍何在?
3.如何看待潜在竞争原则?
是扬弃,还是复兴?
潜在竞争原则对中国的反垄断政策有何意义?
4.2.2 潜在竞争原则的经济逻辑
(从经济学角度看潜在竞争原则是否成立)
4.2.2.1 潜在竞争原则的内涵
潜在竞争原则分为两个部分(形成两个分支):
被察觉到的潜在竞争原则与现实的潜在竞争原则。
所谓被察觉到的潜在竞争理论是当存在被相关市场内的在位企业视为潜在的新进入者的企业时,在位企业为了阻止潜在竞争者的进入,而采取了更具竞争性的市场行为。
被察觉到的潜在竞争理论强调的是市场外的企业(潜在进入者)对在位企业的威慑,在位企业因对新进入的担心而采取的应对策略增加市场的竞争性。
该理论的核心是作为潜在竞争者的收购方在合并前地位对目标市场可能产生的“边缘效应”,即在合并前收购方因被目标市场的在位企业视为潜在的竞争者,而有可能在目标市场发挥推动竞争的效果,一起合并交易如果消除了这种促进竞争的效果,则有可能是违法的。
被察觉到的潜在竞争理论仅在高集中度的市场上才有意义,在集中度较高的寡头市场中,市场边缘的潜在竞争者的存在可能会抑制市场内的反竞争行为。
对市场内的在位企业而言,市场边缘的企业进入市场的可能性是其做出定价、生产能力投资、营销策略等决策时的重要考虑因素。
现实的潜在竞争原则强调的是通过未来的市场进入增加市场的竞争性,该理论认为,即使合并对目标市场上的现有竞争目前并无影响,但如果收购方能够并且也很可能会采用一种更具有竞争性的方式进入目标,如采用直接投资设厂或者收购一个小一步的企业作为立足点,则这样的合并由于可能妨碍目标市场内未来竞争单位的增加,从而产生限制竞争的效果,这样的合并也就应被允许。
进一步讲,市场外的一家企业如果通过收购一家实力雄厚的公司(主导企业)进入市场,该企业仅仅取代了后者的地位,并没有改变市场结构,没有增加市场上的竞争压力,但如果该公司通过新设或收购一个小一步的公司进入市场,市场结构和竞争压力可能改变,收购进入完全消除了这种可能性,因而被视为具有削弱潜在竞争的作用。
在这种情况下,合并的反竞争效果取决于收购方通过新设企业而不是收购已有的企业的方式进入市场的可能性,在这里,当事企业是否具有单独进入相关市场的可能性成为问题的焦点。
现实的潜在竞争理论实际上是被察觉到的潜在竞争理论的一种变型,这一变形还没有得到最高法院的承认,不过,这一理论被地方法院和联邦贸易委员会采购,应用于混合合并案件的竞争分析中。
4.2.2.2 产业组织理论中的潜在竞争
(1)潜在竞争原则与遏制进入的策略性行为模型
潜在竞争是产业组织理论中的一个重要概念,最早由克拉克提出。
潜在竞争是在位企业市场力量运用的重要制约要素,对潜在竞争的分析离不开进入障碍理论。
进入障碍分为结构性和进入障碍和行为性进入障碍两大类,与潜在竞争原则直接相关的是基于在位企业的阻止进入的策略性行为而产生的行为性进入障碍。
作为进入的壁垒的策略性行为包括的限制性定价、过度投资(形成额外生产能力)、过度广告、产品(品牌)扩张等。
限制性定价策略(Entry-LimitPricing)与阻止进入投资策略(Entry-LimitInvestment)是两种较为常用的策略。
①限制性定价理论:
BSM模型及其争议
Bain(1956)将潜在竞争与进入障碍联系起来,提出了一套完整的进入障碍理论,并在此基础上形成了限定价格策略理论,又被称为古典限制性定价模型,这一模型最初由Bain和Sylos-Labini提出,并被Modigliani规范化,因此被称为BSM模型。
该模型的基本思想是,如果进入之前的价格和进入的速度或程度存在着正向关系,在位企业就会有消减价格的激励,在一定条件下,在位企业可以维持一个低价以阻止进入。
BSM模型的一个基本假定是潜在进入者预期在进入发生后,在位企业不会改变其产出。
因此,试图进入的企业相信总体市场份额等于自己的产出加上在位者的当期产出,更多的产出会导致价格的下降,在位企业为了达到遏制进入的目的,会调整体它的产量水平及相应的价格水平以消除潜在进入者进入的激励。
BSM模型的思想如图所示:
BSM模型产生了深远的影响,引发了众多的争议。
首当其冲的是其关于潜在进入者认为进入后在位者不会改变产出的假定(即所谓Sylos-Labini假定),这一假定存在逻辑上的缺陷,在位企业在进入发生后不改变其产出不具备经济理性,是不可置信的,进入发生后在位企业减少产出能够获得更多的利润,认识到这一点潜在竞争者就不会被在位企业的限制性定价策略所阻吓,因此,理性的在位企业根本不会采取这样的行为。
因此,BSM模型的合理性受到包括G.Stigler(1968)、Joskow(1974)、Gsakins(1971)、Friedman(1979)等经济学者的批评。
Milgromt和Roberts(1982)对BSM模型进行了再造,将不完全信息假定引入了限制性定价理论中,在位企业与潜在进入者信息不对称的情况下,在位企业独占其成本信息,潜在竞争者的成本信息是公共知识,高成本的在位企业可能会采取低价策略,以显示自己是低成本的,以向潜在进入者传递虚假的成本信号,从而达到遏制进入的目的。
BSM模型引起的众多批评,不仅仅是因为其关于潜在进入者理念的假定,还由于它在本质上是静态的,没有考虑到在位企业定价决策中的时间要素的作用。
Gsakins(1971)等在BSM模型的基础上,提出了动态限制性定价理论,其核心思想是,考虑到存在时滞,较高的价格并不能诱导的潜在竞争者的进入并不能马上发生,随着时间的变化,在位企业会慢慢地将市场份额让给新进入者,在位企业需要在短期利润和长期利润之间进行权衡,根据进入者进入市场的速度与扩展方式选择其定价策略,以最大化其跨时期利润总额。
②Dixit模型(引自《进入壁垒和策略性竞争》:
38-40页)
新产业组织学派的策略性进入障碍的理论很大程度上是建立在沉没成本基础上的,新产业组织理论认为沉没成本的存在是企业实施策略性行为有效阻止进入的前提条件。
沉没成本的迷人之处在于它的承诺价值。
以过度投资阻止进入的Dixit模型(Dixit,1980)为例,该模型的一个核心假设是用于扩张生产能力的投资具有显著的沉没性。
该模型是一个两阶段博弈模型,阶段一在位者选择生产能力投资水平,阶段二在位者选择产量,潜在进入者选择是否进入、产量及生产能力。
企业的成本不仅取决于产出还取决于已建立的生产能力K,在位企业的成本方程为:
如果生产能力有剩余,则边际成本为v,生产能力等于产出,则边际成本为(v+s),在位企业的沉没成本为Sk,潜在进入者没有沉没成本,
进入者的成本方程为:
在位企业与潜在进入者的古诺-纳什反应方程如图所示:
当K
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