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一、重“外在解释”轻“内在创造”的古典研究
在学界,一直以来都有人不承认中国古代有法学一说,比如美国法学家昂格尔考察了公元前5—前3世纪,也就是从春秋末期到战国时代中国的变革历史之后,指出,构成“法的支配”的要素和条件,在当时的中国是不存在的。
[1]日本着名的中国法律史专家滋贺秀三也说,他在东京大学法学部为一年级的学生讲授“法律史”的课程,在洋洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后,到“中国法学”这一节时,却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。
与此对应的是,人们认为,中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接,它的主体是封建糟粕,能适应现代社会的不过只鳞片甲,它不能为当代中国的民主法制建设提供多少有效的资源。
因此,中国古典法律思想的研究在中国法学的研究领域一直很边缘化,在大学里,这门课程也一直是可有可无的点缀品。
出现这种评价的主要原因,当然与曾经盛行一时的西方中心主义分不开,因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明,他们的骨子里将西方的文明看作是唯一符合历史进步的文化,其他的文明类型至多不过是人类进化史上的半成品而已,如此一来,与西方相比,不要说中国古典法律思想,就是整个中国古代文明都是可以完全否定的遗物,甩掉包袱,全方位接受西方文化,才是中国人真正的出路。
另一方面,自近代以来,反思战败的原因时,中国学者往往把根源追溯到中西文化的差距上,激发了学界介绍、学习西学的热情,这种热情对西方中心主义的思潮起了推波助澜的作用,在这种背景之下,中国古典法律思想被冷落,几乎注定是无法避免的命运。
那么,中国古典法律思想的研究者,是如何经营这个学科的呢?
简单说来,这些学者的研究可以大体分为三种类型。
第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍,把与“法”“刑”相关的内容摘录下来,进行归纳。
有不少学者在书写中国古典法律思想的时候,都没有逃出这个窠臼。
这种研究模式的目的是为了让人们知道,中国古代也有法律思想,中国古人的学说也可以用“法律”这个词来界定。
他们认为,尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后,用“法律”来界定中国古典思想就变成必要的事了。
这种研究方法,无非是把每个古代思想家说过的,仁政爱民,明德慎刑,轻徭薄赋之类话说了又说,它们的区别只不过是每个古人的表达方式不同罢了。
给人留下的印象是材料堆积,浅白无力。
这样的做的结果,很难让人信服中国古代真的有法律思想,即使有,不过是一点朴素的想法,上不了档次,怎么能谈得上“思想”呢?
第二种研究突破了经史子集和官方典籍的局限,从社会史材料、档案、民俗、文学作品中,挖掘古人的关于诉讼的想法。
应该说,与第一种研究比较,这种方法是一个不小的进步,因为研究对象不再囿于经史子集和官方典籍,毫无疑问就大大扩展了研究的视野,其实法律思想在这些材料里出现的机会,远远大于经史子集和官方典籍,至少让读者感觉到,研究的主题和诉讼沾了边。
其实,这类研究使用的是考据学、史学、社会学、或者历史社会学的方法,它试图从一个客观中立的立场来复原古典法律思想、古人法律观念的原貌,通过史料与观念互证的方式来解释中国古典法律思想存在的原因和理由。
但是,这到底还算不上是对法律思想本身内在理路的感悟和融通,更算不上推展和创造了。
第三种研究运用西方法律的知识类型和方法,重组中国古人关于诉讼的表达和实践。
这些学者大多受过西学的训练,对于西方法律的历史、逻辑、结构、功能等都比较了解,他们围绕西方中心主义者提出的研究类型,对中西法律进行细致的对比和填充。
虽然他们的使用的是西学的概念和方法,但是在材料的运用上大多都很扎实,这样他们的研究自然就超越了早期西方中心主义者的空疏,他们得出的结论往往容易走向两个极端:
要么是西方的法律思想,中国古典社会里也有,不过它们的表现形式不同罢了;
要么是西方的法律思想在中国根本就没有,然而,对应于特定的范畴,中国古典社会有自己独特的内容。
这批研究成果一般都很扎实,风格别具一格,很吸引人。
但是,思想产生的次序不是先定好一个解释框架,然后才进行创造的,更何况这种解释框架是古典思想的创造者在当时无法想象的。
次序的颠倒对解释法律思想也许影响不大,因为解释的多元也属于知识上的增加。
但是,对于法律思想创造的影响却是不可忽视的,它可能有决定意义,因为每一个创造者在创造思想的时候,是不允许、也不希望他的思想是有歧义的,或者被人家多元解释的。
所以,从思想产生的路径来说,法律思想的创造应该决定对它的解释,而不是反过来。
即使研究者用自己的解释框架对法律思想的解读有知识上的贡献,也应该注意,这种解释给思想添加了多少内容?
修改了多少内容?
歪曲了多少内容?
解释的合理限度在哪儿?
实际上,这种解释无异于一个外来人用他的生活经验观察我们的生活方式,并对看到的表面现象指指点点,虽然不同的视角能让我们对自己的生活有新奇的认识,但是,我们能完全信赖他的观察吗?
我们能完全信任他的评价吗?
我们能指望他先和我们过一样的生活,完全理解和接受我们生活,再参与我们的生活创造吗?
所以,对于中国古典法律思想的研究而言,这种方法只是提供了一种参照而已。
上述三种研究类型都属于对法律思想的外在研究。
即把中国古典法律思想当作一个客观存在的现象,去解释它存在的理由和原因,研究者要尽量使自己的结论客观、科学,就象胡适议论阮元时说的,把一个时代的思想归还给那个时代,显出古代的本色。
(P108事实上,由于史料、档案、文学作品歧义纷争,风俗人情因时因地而异,这些成果不可能有唯一正确的答案,至多是大家从不同的角度对古典法律思想内容作了文字上的还原,或者背景性的阐释。
就中国古典法律思想的研究而言,外在的解释者应该知道自己的局限,即这种研究的任务是帮助读者了解法律思想产生的条件、历史背景,以及法律思想与国家、百姓生活的联系等,它涉及的是对有法律要素的思想内容的解释,对于理解和推展古典法律思想来说,它只是一种边缘性的工作,它的贡献只能以文献学、史学、历史社会学的标准去衡量,而不是以法律思想来衡量。
以外在解释来完全替代中国古典法律思想的意义探寻,对这个学科来说无异于“捡了芝麻,丢了西瓜”。
那么,中国古代有没有法律思想呢?
如果从功能主义的立场来看,中
国古人同样要面对国家与私人的关系,同样要面对与他人的争端,同样依赖于一个权威机构来解决这些问题,最后与西方一样,同样为解决这些问题构建了一套诉讼制度。
虽然我们的古人设置的诉讼模式和内容与西方有不小的差异,但是,如果把法律看作是解决争端的最有效的工具的话,毫无疑问,中国古人自有他们的一套办法,也就是说,中国古代是有法律的。
而贯穿于这些法律当中的世界观、价值观、伦理观,操作这些法律时积累起来的实践经验,围绕这些法律形成的争论、认识和观念,慢慢地积聚起来,形成了中国独有的法律传统,这种传统所包孕的精神意义、文化意义、历史意义,可谓丰富而精深,这正是中国古典法律思想的内容。
在我看来,中国古典法律思想基本上可以用六个字来概括:
“天理、国法、人情”。
当然,这只是一个概括的说法,具体说来,就是这六个字在诉讼活动中的体现,以及在判决中的作用。
但是,今天,在对这六个字进行感悟、融通基础上,进行推展和创造的奠基性作品,我们几乎没有看到。
问题到底出在什么地方?
我们知道,对思想的阅读,不仅是进行外在解释的问题,更重要的在内在传承和实践,换句话说,阅读者进入思想的前提条件就是传承思想传达的价值观念和人生意义。
中国古典法律思想不仅仅是材料事实,它的内容还涉及诸多蕴含在法律当中的“天理、人情”等价值问题,它的精神指向的是一种“天人合一”的心灵意向和“人情练达”的人生境界。
只要在心性的修行上能“体天悟道”、“区别善恶”,就有资格在断案中“揆诸天理、人情、国法”。
所以,在中国古典法律思想的内在层面,思想本身要求阅读者必须传承它的价值判断,就是以“生命的实践”为中心,展开它的教训、智慧、学问与修行。
只有当阅读者的心灵充满了这些预设的意向时,并进行实践时,他才能够理解大量充斥在中国古代司法判决书当中的“天理”和“人情”是什么意思?
它们与“国法”是什么关系?
否则,我们就会感到困惑:
那么多的古代官员在判决里讲“天理”,讲“人情”,但是,到底什么是“天理”,什么是“人情”,为什么他们却从没有一个明确的答案:
“天理在人心”,怎么个“在”法?
在哪个人的“心”里?
其实,在中国古典法律思想中,“天理”、“国法”与“人情”是统一的,它们都是天道在不同事情上的显现形式而已,天道在宇宙表现为“天理”,在朝廷表现为“国法”,在百姓表现为“人情”。
它们在本体的意蕴上是同一的,之所以要用不同的词语来称呼,只不过是天道在不同情境里妙用的显现而已。
所以,在诉讼过程中,“理”“法”“情”的作用是同样重要的,在中国古典文献中,我们可以看到古代官员在判决时说“揆诸天理、人情、国法,实属罪无可逭”,“其逆恶之罪,已为天理人情所不容,又岂国法王章可少贷”,“国法人情,必衷诸天理”;
在表扬他人的审判得当时说“揆之天理而安,推之人情而准,必之国家律法,而无毫厘之出入。
吁,何其神也”;
在批评别人时说“情理法,三者皆不讲”。
当“国法”与“天理”“人情”不符时,中国古代的官员不会受到法律条文的严格制约。
因为虽然“法”与“理”“情”都是天道的显现,但是,“国法”是成文的、实定的,而“理”与“情”则是不成文的,没有实定性。
受到形式的限制,倘若实定的“国法”不能为当前的诉讼带来一个公平的、让人信服的判决,就得依照“理”“情”进行变通。
然而,让很现代人感到困惑的是,天理与人情的具体内容到底是什么?
如果没有一个明确的界定,看着中国官员的动不动用“情理”判案,对“情理”又说不出个所以然来,这如何能让人信服?
我们又怎么能知晓古代官员是不是感情用事?
是不是翻手为云,覆手为雨,是不是以“情理”这等模糊的辞藻为遮掩,玩弄审判于股掌间?
其实,在中国古典法律思想中,“天理”与“人情”并不是没有内容的空洞物,情理只是一个总目,它们不是一个语言表述的问题。
就象“仁”一样,“仁”与“情理”的基础是共同的天道,只不过它是天道在人心的显现。
[1]在《论语》中,我们可以看到,孔子的弟子很多次问他什么叫“仁”,孔子每次的回答都不相同,可见,对“仁”是无法定义的,它是在许多具体的情形中显示出来的。
孔子说“能近取譬,可谓仁之方也”。
由此推断,“仁”的用法,即使在孔子那里,也不以《论语》所列为限,它的含义超越了已知的事例之外。
所谓“书不尽言,言不尽意”[10],就是如此。
和“仁”一样,对“天理”与“人情”而言,判断上的个别类比不够,完全归纳则不能,它蕴涵中国古典传统的价值信念,这种价值信念没有清晰的定义,只能在个人对真实生命的内在体验中被呈现出来。
由于现实的需要,“国法”虽然获得了实在的内容,但是,以固定的语言来表述与天地大化同流的“道”,自然会产生僵化的形式与流变的内容的冲突,所以,体天悟道者就得有依“天理”“人情”平衡“国法”的能力,要能“上察于天,下错于地,塞备天
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