关于中国古代有无民法的探讨文档格式.docx
- 文档编号:13452192
- 上传时间:2022-10-10
- 格式:DOCX
- 页数:7
- 大小:25.61KB
关于中国古代有无民法的探讨文档格式.docx
《关于中国古代有无民法的探讨文档格式.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《关于中国古代有无民法的探讨文档格式.docx(7页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。
但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。
我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。
对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:
下面,本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:
“我国春秋之世,礼与刑相对立。
……。
礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。
依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。
但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。
“故中华旧法,以唐律为最完备。
惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。
[1]民刑合一说:
杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。
其论证大致为:
以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。
其中,杨鸿烈先生认为:
“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。
并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。
他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。
胡长清先生则更直接:
“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。
谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。
他是认为中国古代虽无形式民法(formalcivillaw),然有实质意义民法(civillawinsubstantialsense)。
此一立论实为肯定说之一变相。
民法与礼合一说:
陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。
然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。
尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。
总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。
唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。
有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。
要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。
此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。
80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点:
1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。
2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。
3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。
5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。
“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。
“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。
“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。
”其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:
由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。
一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。
公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。
同时,针对肯定说,伯琦先生曰:
“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。
其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。
如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。
按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。
此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。
尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。
由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:
一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;
二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。
三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。
对此,我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。
中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。
进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。
欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;
后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。
对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。
虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。
张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。
”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。
故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:
纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;
而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。
另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。
调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。
首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。
其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。
在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。
因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。
再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。
(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。
特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看
1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。
德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。
所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。
公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。
中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。
就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。
难道我国当今的民法关系也是公法关系?
法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。
(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段
“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?
当然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。
从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。
所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。
此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。
人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。
不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。
此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。
法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。
随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 关于 中国古代 有无 民法 探讨