司法考试国际私法复习资料Word文档格式.docx
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船舶——船旗国管辖
例外①:
优先权适用法院地法
例外②:
光船适用原登记国法
飞机——登记国法
例外:
运输中的动产——意思自治优先(本质上还是动产),没有约定的适用运输目的地法
有价证券——权利实现地或最密切联系地法
权利质权——质权设立地法
合同之债关系法律适用
原则
意思自治优先——没有约定的适用最密切联系原则
中国境内的中外合资企业
适用中国法
消费者合同
①消费者选择商品提供地法
②消费者没有选择的:
经营者在消费者的经常居住地有经营的——适用消费者经常居住地法;
没有经营的——适用商品提供地法
劳动者合同
劳动合同:
确定劳动地点的——适用劳动地法
不能确定的——适用用人单位主营业地法
劳务合同:
同劳动合同,但是均多了劳务派出地法
侵权之债关系法律适用
意思自治优先——没有约定适用共同经常居住地法——没有的适用侵权行为地法(同样适用不当得利、无因管理之债)
船舶和航空器
同一国籍的相撞——适用船旗国法
不同国籍的相撞:
①撞在内水、领海——适用侵权行为地法
②撞在公海——适用法院地法
产品责任
①被侵权人选择侵权人主营业地或损害发生地法
侵权人在被侵权人的经常居住地有经营的——适用被侵权人经常居住地法;
没有经营的——适用侵权人主营业地或损害发生地法
知识产权
意思自治优先——没有约定的适用被请求保护地法
(我在英国有产权,你在中国卖,我在中国告你,我请求保护的是英国的产权,所以适用英国法)
婚姻、夫妻关系法律适用
结婚
程序要件
适用婚姻缔结地、一方当事人经常居住地或国籍国法
实质要件
共同经常居住地法——共同国籍国法——婚姻缔结地法
离婚
协议离婚
意思自治——共同经常居住地法——共同国籍国法——办理离婚手续地法
诉讼离婚
法院地法
夫妻关系
人身关系
共同经常居住地法——共同国籍国法
财产关系
意思自治——共同经常居住地法——共同国籍国法
父母子女、抚养、监护关系法律适用
父母子女关系
共同经常居住地法——适用保护弱者利益法
抚养关系
适用保护弱者利益法
监护关系
收养关系法律适用
程序
①外国人通过外国收养组织向中国组织转交申请并提供证明
②夫妻双方亲自来华,一方不能来的只能委托夫妻另一方
③和送养人办理书面协议
①条件和手续——适用收养人和被收养人的经常居住地法
②效力——适用收养时收养人经常居住地法
③解除——适用收养时被收养人经常居住地法或法院地法
继承法律关系的法律适用
法定继承
不动产——适用不动产所在地法
动产——适用被继承人死亡时经常居住地法
遗嘱
形式效力——适用立遗嘱或死亡时经常居住地、国籍国或遗嘱行为地法
实质效力——立遗嘱或死亡时经常居住地或国籍国法
遗产管理
遗产所在地法
绝产继承
其他关系法律适用
票据
具体票据行为(票据记载的事项)——适用行为地法
票据当事人行为能力——适用其本国法
追索票据——适用出票地法
其他——一律适用付款地法
知识产权的归属和内容——适用被请求保护地法
知识产权的转让(合同)——适用基本原则
知识产权侵权——意思自治优先——没有约定的适用被请求保护地法
▲国际民商事仲裁
涉外、涉港澳台仲裁协议的效力
认定机构
仲裁机构、法院均可
一方申请法院,一方申请仲裁机构的,法院认定效力
法院:
仲裁机构所在地或仲裁协议签订地法院;
申请人或被申请人住所地法院
申请时间
首次开庭前(中国贸仲需要书面)
适用法律
意思自治——仲裁机构所在地或仲裁地法——中国法
仲裁机构所在地和仲裁地法律认定效力不一致的,适用认定为有效的法律
中国对效力的认定
当然无效
订立的主体、内容、手段不合法
约定可仲裁也可诉讼的
可能无效(可以补充约定的即有效)
没有约定或约定不明确的
法院内部机制
认定无效的——层报到最高法,根据最高法意见做出裁定
中国贸仲香港特别规定
1.中国贸仲香港中心受理的仲裁地为香港。
2.适用香港仲裁法,不适用中国贸仲规则。
3.仲裁裁决不属于中国裁决,而是香港仲裁裁决,所以不会在内地当然执行。
4.对仲裁协议效力的异议应当在第一次实体答辩前提出,而不是在首次开庭前提出。
涉外仲裁裁决的撤销和不予执行
1.撤销和不予执行的理由是一样的。
2.只能撤销中国作出的涉外仲裁裁决,即外国作出的仲裁裁决不能撤!
3.向仲裁机构所在地中级法院申请撤销。
4.法院只有在仲裁裁决违背我国社会公共利益的情况下才能主动撤销。
5.如果要撤销或不予执行涉外仲裁裁决,注意内部报告制度!
6.当事人对于撤销或不予执行的裁决不服的,可以根据双方达成的书面协议重新申请仲裁或提起诉讼。
7.对比表
中国仲裁裁决
国内仲裁裁决
有权撤
(证据问题、仲裁员道德问题国内可以依据撤销,涉外不行。
其他撤销依据都可以适用)
涉外仲裁裁决
外国仲裁裁决
我国法院无权撤销,只能拒绝承认和执行!
(对于外国仲裁裁决超出仲裁协议约定的范围,超出部分可以拒绝承认与执行,对没有超出的部分仍然要承认与执行)
外国仲裁裁决的承认与执行
中国保留
中国只承认在其他缔约国境内作出的商事(包括商事合同案件以及财产利益的侵权案件)仲裁裁决(包括临时裁决)
国家间争端和国家与私人的争端不被承认和执行
申请人
当事人
受理法院
被执行人所在地或财产所在地法院
如果都不在国内的话,由受理关联案件的法院或受理关联案件的仲裁机构所在地的法院管辖
期间
2年
承认和执行一起申请的,一共2年,分开申请的,各自2年期限
承认、执行可以合并提出,也可以分别提出
只申请承认的,申请执行的2年期限从承认裁决生效之日起重新计算
裁定承认的,6个月内执行
裁定不承认的,层报最高法,根据最高法意见作裁决
主动审查
①裁决内容违反中国社会公共利益的
②所争议的事项不能仲裁的
▲国际民商事诉讼
外国当事人的身份证明
司法豁免
在中国享有司法豁免的外国人作为“被告”和“第三人”的时候,法院受理前必须层报高院,高院同意受理的报到最高院审查。
自然人身份证明
用身份证件
法人的身份证明
证明文件
法人自己的证件+参与诉讼的代表人个人证件
证明程序
(只有法人的证明才有程序要求)
所在国与中国有外交关系:
一公正(所在国公正)一认证(中国外交部认证)
所在国与中国无外交关系:
一公正(所在国公正)两认证
外国人委托诉讼代理人的限制
如果要委托律师——只能找中国律师
外国人可以以非律师身份作为诉讼代理人:
要么是当事人亲属,要么由当事人所在社区推荐
如果使领馆官员成为诉讼代理人的——全部以个人名义
如果使领馆官员为其公民在中国聘请诉讼代理人的——全部以外交代表名义
外国当事人出具委托授权书的程序
在法官面前的
没有多余程序
在中国的
经中国公证机关公正
在中国以外的
一公正一认证
一公正两认证
涉外民商事案件的管辖权
涉外合同或财产权益纠纷
沾边就管
书面协议管辖
只适用于合同或财产权益纠纷+使用实际联系地原则(不是最密切联系原则)
海商事纠纷中可以突破实际联系地原则
不方便管辖
同时满足若干条件的,中国法院可以不管
平行管辖
不排除一个案件在多个国家受理,但是适用优先原则
只要我已经受理,外国的我就不认;
只要我认了,我就不会受理。
一事再诉问题总结
1.已受理对外国判决的承认申请或者已经承认的——再起诉的不能受理。
2.已经裁定不承认的——无权再申请承认,但是可以就同一个事实起诉。
3.没有申请承认外国判决的——当然可以起诉。
涉外司法协助之一基本原则
对等原则,有条约或互惠关系
求我办事就必须附汉字,我求别人办事的时候,要找国内机构翻译(翻译文本上不盖法院的章),要有翻译证明(翻译证明要有翻译机构的章和翻译人的签名)
请我帮忙的,程序按照中国的来
涉外司法协助之二文书送达
送进来
条约方式送达
有条约就条约送达,没有条约才能外交途径送达
外交途径送达
使领馆送达
外国驻我国大使馆向其公民送达,且不能对其采取强制措施
送出去
条约送达
除了公告送达,其他方式可以并用
外交送达
分支机构或代办人
必须经过受送达人授权
邮寄送达(期限3个月,期满无回应视为未送达)
受送达人所在国法律允许
传真、邮件
必须能够确保受送达人接收
在中国的受送达人或其法定代表人、主要负责人
主要负责人指董监高
公告送达(期限3个月,期满无回应视为送达)
兜底方式
《海牙送达公约》
不管是送出去还是送进来,都有一个单独的《海牙送达公约》
送达途径
送进来:
外国法院——找到我大使馆——找到司法部——找到最高法——找到相应法院——找到人
送出去:
相应法院——找到最高法——找到司法部或我国驻该国使馆——找到被请求国中央机关
对方不能拒绝的情况
过期、专属管辖、没有对方的译本
受送达人有权拒收的情况
没有相应译本
涉外司法协助之三取证
代为取证
请求证据所在地法院
①双方有条约
②只能是法院申请,并寄送请求书
③通过中央机关传递(我国是司法部)
只能调取司法证据
使领馆取证
只能找本国公民且不能采取强制措施
特派员取证
中国禁止
自行取证
涉外司法协助之四对外国法院判决的承认与执行
当事人或外国法院
和对外国仲裁裁决的承认与执行一样
条件
一般条件
①有互惠关系
②生效判决
③不违反中国公共秩序
不得是缺席判决、不属于中国专属管辖
涉外离婚判决可以不以互惠关系为基础
中国只承认判决中解除夫妻的身份关系的内容
▲区际司法协助
涉区际司法协助之一文书送达
不能用于区际送达
邮寄送达(期限3个月)
◢委托送达(期限2个月)
港澳台特有
◢向指定代收人送达
台湾特有
公告送达(期限3个月)
委托送达细节
香港
高院——香港高等法
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