小额贷款公司担保法律制度的适用Word格式.doc
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小额贷款公司担保法律制度的适用Word格式.doc
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保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《物权法》第176条:
“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;
没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;
第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
三、抵押权
1、抵押物的范围
(1)可以抵押的财产
《担保法》第34条:
下列财产可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《物权法》第180条:
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
与《担保法》相比,《物权法》在抵押物的范围上有所变化,值得特别关注。
一是增加了一类新型的抵押权:
动产浮动抵押权。
《物权法》第181条规定:
“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”这是《物权法》借鉴比较法上的先进立法例而新规定的一类抵押权,即动产浮动抵押权。
它是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保,当债务人不履行债务时,债权人有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。
《物权法》之所以规定这样一种新型的抵押权,主要是基于以下几个考虑。
首先,浮动抵押制度有利于促进企业融资,尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道,从而能促进我国经济的发展。
因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押,这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要,它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。
此外,从我国目前的实践来看,一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时,世界银行、亚洲开发银行等国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押,这种浮动抵押常常与账户质押联系在一起,银行可以监管项目公司的账户。
由于我国以前的法律没有规定浮动抵押,因此当事人只能约定适用国外法,并在国外进行仲裁。
其次,浮动抵押也有效地简化了抵押手续,节省了大量的人力、物力,降低了抵押成本。
在设定浮动抵押的时候,当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记,不需要制作公司财产的目录表,也不需要对公司财产分别进行公示。
同时,在浮动抵押期间,抵押人新取得的动产,不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。
第三,浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动,因为该制度最大的优点就是,如果没有出现法定或者约定的事由,抵押人在日常经常管理活动中,可以对其设定抵押的财产进行处分,抵押权人不得干预。
二是扩大了抵押财产的范围。
在对抵押物的范围的规定问题上,《物权法》依然采取了与《担保法》相同的模式,即一方面规定哪些财产可以抵押,另一方面规定哪些财产禁止抵押。
但是,《物权法》就抵押财产范围的规定,有三点不同于《担保法》。
第一,《物权法》对于可以设定抵押权的动产的范围作出了更为清晰的规定,即“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“交通运输工具”。
第二,《物权法》明确规定了一些正在建造的财产可以设定抵押,即正在建造的建筑物、船舶、航空器。
第三,《物权法》在对允许抵押的财产作兜底性规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述,而《担保法》的表述却是“依法可以抵押的其他财产”。
这种变化的意义非常大,因为设定抵押权是一种民事活动,而在民事活动领域中一个最基本的原则就是“法律没有禁止的就是允许的”。
我们认为,《物权法》这一规定对未来我国民事立法的发展将产生巨大的影响。
(2)不得抵押的财产
《物权法》第184条:
下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2、建筑物与土地抵押
《物权法》第182条:
以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
第183条:
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
3、流押的禁止
《物权法》第186条:
抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
4、抵押物登记
(1)登记要件主义
《物权法》第187条:
以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
(2)登记对抗主义
《物权法》第188条:
以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;
未经登记,不得对抗善意第三人。
《物权法》第189条:
企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立;
依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
5、抵押物转让的限制
《物权法》第191条:
抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
6、抵押权的实现
(1)抵押权实现的条件与方式
《物权法》第195条:
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
(2)抵押权实现的顺序
《物权法》第199条:
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;
顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
《物权法》第200条:
建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
四、质权(押)
1、质权与抵押权的区别
2、动产质权
(1)设立
《物权法》第212条:
质权自出质人交付质押财产时设立。
(2)质物的保管
《物权法》第215条:
质权人负有妥善保管质押财产的义务;
因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
《物权法》第216条:
因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;
出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
(3)转质
《物权法》第217条:
质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
3、权利质权
(1)可以质押的权利应具备的条件和范围
《物权法》第223条:
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;
(二)债券、存款单;
(三)仓单、提单;
(四)可以转让的基金份额、股权;
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
(六)应收账款;
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
所谓权利质权,简单地说就是以权利作为客体而设定的质权。
早在1995颁行的《担保法》中,就有专节对权利质权作出规定。
《物权法》对于权利质权制度也设专节加以规定。
与《担保法》的原有规定相比,《物权法》在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利,即基金份额与应收账款。
基金份额可以设定质权。
依据《物权法》第223条第4项,债务人或者第三人有权处分的且可以转让的基金份额,能够作为权利质权的客体。
所谓“基金份额”即“证券投资基金份额”,它是指基金份额持有人依照基金合同的约定和法律的规定按照其所持份额针对基金财产享有的收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利。
我国《证券投资基金法》第70条规定:
基金份额持有人享有下列权利:
(一)分享基金财产收益;
(二)参与分配清算后的剩余基金财产;
(三)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;
(四)按照规定要求召开基金份额持有人大
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