劳动合同的订立与解除Word下载.doc

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订立劳动合同是建立劳动关系的法定形式，劳动法第16条明确规定，建立劳动关系必须订立劳动合同。

如今的大学生、劳动者有种现象，对工作职位、薪水较关注，对劳动合同的内容不关心，本末倒置。

有个案例是一名毕业生，选择了月薪2000元的工作而放弃了月薪6000元的工作。

事实上她的选择是正确的，后者不重职业培训，无甚发展前途，前者发展空间大，“升值”机率高。

毕业生在择业时不应只是看重薪金的多少，应看其发展前景。

订立劳动合同的目的是使劳动者与用人单位双方权利义务的具体化。

（一）试用期条款

目前，争议最多的是试用期条款，试用期协议是不规范的，严重侵犯劳动者的权益，表现为各种方式：

1、只订试用协议，不签劳动合同。

支付的劳动报酬也低与当地的最地工资水平，对劳动者来说是相当不公平的；

2、炒你没商量；

3、试用期由企业随意决定；

4、“调包计”变相延长试用期；

5、“连环计”，一试用期后紧接另一试用期。

试用期是一把“双刃剑”，是劳动者与用人单位相互了解的特殊期限。

在试用期，劳动者觉得用人单位不符合自己的理想，可以随时请辞，有自由择业权，而用人单位要辞退劳动者，得根据劳动法的规定，必须履行举证劳动者不合要求的义务，应找出合理、合法的理由。

有个案例是，一间美容院招一名工人，只要求仪容端庄，在试用期无理炒人，仲裁机关最后裁决美容院败诉。

另一个案例是一家企业为吸引人才，招收外省大学生，试用期为三个月，企业已为该大学生办好了落户手续，不到两个月，该大学生就自动辞职，单位觉得冤，花了那么多的人力物力培养人才，结果“竹篮打水一场空”。

劳动者如果在工作单位能够充分发挥自己的价值，尽量避免发生矛盾冲突，并不一定要约定试用期，只需约定服务期和违约责任即可，服务期内未履行义务的，则属违约。

劳动法对试用期做了有关规定：

1、使用范围。

它是针对初次就业或再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，再就业人员改变了工种，可以跟单位约定试用期，同一用人单位，劳动工作岗位未改变，只能签定一个试用期；

2、试用期限。

试用期限由劳动合同的长短来决定，《中华人民共和国劳动法》只规定试用期最长不超过6个月，有些用人单位对所有的工作岗位的试用期一律规定6个月，这也是不合法的，劳动部规定，劳动期限在6个月以下的，试用期不得超过15天，6个月以上的，1年以下试用期不得超过30天，1年以上2年以下的，试用期不得超过60天；

3、试用期是劳动合同的一部分。

试用期是包括在劳动合同中的，用人单位需交纳劳动者的社会保险税，试用期的工资可以比正式工资低一些，由用人单位自行决定，但不得低与当地最低工资水平，其中还需要考虑一些诸如物价、赡养人口、就业状况等因素。

（二）保密条款和竞业限制条款

1．保密条款

每年的3、4月份是跳槽率最高的月份。

人往高处走，无可厚非。

主要是看劳动者在用人单位能否学到该学的知识，尽量不要去考虑年终奖金的问题。

这里涉及到一个重要问题就是商业保密条款。

劳动法第22条规定，劳动者与用人单位有商业秘密保护的约定，用人单位商业秘密受保护，包括：

内容、范围、脱密期（脱密期最长不超过6个月）。

2．竞业限制条款

竞业限制条款即禁止同业竞争条款，规定在职期间与离开单位3年内，不参与与原单位相竞争的业务、专利、技术。

这种秘密状态在若干年后会成为公共财富，因此单位越来越重视这种商业秘密。

立法不完善对用人单位不利，对劳动者也不利，因此，对一些工作人员应签定《竞业限制协议》，包括期限、范围、标的、补偿费四个方面。

其中范围指的是能够掌握企业商业秘密的工作人员、财会人员、技术人员。

（三） 

劳动合同的订立

在劳动合同的订立中，书面形式是最主要、最重要的。

劳动合同中的权利与义务须明确，白纸黑字便于取证，书面形式劳动合同受法律保护。

没有订立劳动合同该如何处理？

当劳动者与用人单位未订立劳动合同时，有两种情况也是受法律保护的：

第一，事实劳动关系。

在法律上根据劳动力的不可回收性，法律也予以保护。

第二，特殊劳动关系。

这是用人单位主体资格有问题，没有办理劳动者就业相关的手续，这种情况法律也实行基本保护。

二、劳动合同的变更与解除

劳动合同的变更与解除，即劳动合同的提前终止。

劳动者与用人单位的认识纠纷，主要关注两个问题：

1．劳动合同履行过程中

需关注用人单位的理由是否充分，是否合法。

2．劳动合同终止时

需关注用人单位所给予的经济补偿金是否合法。

对于劳动合同的解除，有两种类型：

协议解除和单方解除。

（一）协议解除

双方协商一致是，解除劳动合同。

当劳动者提出解除时，用人单位不需要支付经济补偿金；

当用人单位提出解除时，应支付经济补偿金。

根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的经济补偿金，最多不超过12个月。

（二）单方解除

根据法律规定，单方解除分两种类型：

即时解除与预告解除。

1．即时解除

分两种：

劳动者提出与用人单位提出。

如果是劳动者提出，需符合三个条件：

在试用期内；

用人单位通力暴力强迫劳动者劳动；

用人单位未按合同支付报酬，劳动条件不合合同规定。

如果是用人单位提出的，需符合以下三个条件之一：

劳动者有过错；

试用不合格；

严重违纪；

严重失职，给单位利益带来损害；

依法被追究刑事责任。

2．预告解除

预告解除也分两种：

如果是劳动者提出预告解除，必须提前30天向用人单位提出，而且用人单位不负给经济补偿金。

如果是用人单位提出，涉及的内容包括：

（1）、许可性条件：

劳动者患病不适宜在此工作岗位；

非因工受伤；

医疗期满后不能胜任原工作。

（2）、劳动者经过培训，调整岗位后不能胜任。

（3）劳动者与用人单位订立合同是，劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经当事人协商，不能就变更合同达成协商。

要注意的是当用人单位提出终止合同时，如辞退的是患职业病、因工负伤、女性育孕期、哺乳期、非过失性犯错的劳动者，均属于违法行为。

当劳动者约定的终止条件与法定的解除条件一致时，用人单位应支付经济补偿金。

在合同履行中，用人单位给劳动者更换工作岗位，或者是单位零担换岗，劳动者应看所换工作岗位是否合理，劳动合同。

此外，劳动合同中涉及到一个严重违纪的问题。

是否严重违纪，应该根据用人单位的规章制度来判断，但具体问题具体分析，看当事人违纪的严重性而定。

具体的量裁按正常的规范进行，用人单位有提供劳动者“严重违纪”证明的义务。

其中用人单位的规章制度必须是合法的，有效的，已公示的。

最后，我们谈谈人事争议的处理问题。

人事处理的程序，可以用六个字概括：

“一调一裁一诉”。

“调”，即调解，不是法律规定的必定程序，应充分发挥工会组织的作用。

“裁”，即仲裁，是诉讼的前置程序。

仲裁自劳动争议发生起2个月内提出。

“诉”，即诉讼，仲裁后按裁决书15天内向法院起诉，起诉成本大，社会资源浪费大。

《中华人民共和国劳动法》的立法是向劳动者倾斜的，但执法是不应该倾斜的，这就需要当前的高校毕业生和劳动者在就业时对劳动合同这一依据的重视。

（就业指导中心黄龙供稿）