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由于派生救济制度既存在于民事诉讼法及其司法解释中,也存在于某些单行法或专项司法解释、司法政策文件中,故必须以基于体系研究方法论才能厘清民诉法重点司法实务问题完整体系。
一、司法解释权权利边界
司法实务中,必须正确认知司法解释权效力体系及权利边界。
根据有关法律及全国人大及其常委会授权,最高人民法院、最高人民检察院在司法领域中获得了行使自身权利体系内“法律解释权”授权。
笔者认为,应当参照立法法关于“全国人民代表大会常务委员会法律解释同法律具有同等效力”规定,正确认识到“两高”司法解释在不及法律抵触情形下应当及法律具有同等效力。
司法解释如及法律及全国人大常委会法律解释存在抵触,则审判机关不得直接在有关裁判文书中对此作出判定性结论,而是应当适用效力层级更高规范性依据,对此类抵触性解释不予适用。
2007年1月1日施行《各级人民代表大会常务委员会监督法》对司法解释效力冲突已经作出相应处置规则:
一是实行司法解释文件备案制度。
即“两高”作出属于审判、检察工作中具体应用法律解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
二是实行法定“提请审查”制度。
享有“提请审查权”主体包括国务院、中央军委和省级人大常委会,如其认为“两高”作出具体应用法律解释同法律规定相抵触,或者“两高”之间相互认为对方作出具体应用法律解释同法律规定相抵触,可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求,由有关工作机构送专门委员会进行审查、提出意见。
三是实行广泛“建议审查”制度。
包括普通国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为有关司法解释同法律规定相抵触,可以向全国人大常委会书面提出进行审查建议,由常务委员会工作机构进行研究。
必要时,送有关专门委员会进行审查、提出意见。
四是实行监督纠正制度。
全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查,认为“两高”作出具体应用法律解释同法律规定相抵触且作出司法解释对应机关不予修改或者废止,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止议案;
或者提出由全国人大常委会作出法律解释议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。
在司法实践中,极少存在受到全国人大常委会直接责令纠正司法解释文件。
目前,自2015年2月4日起施行新民诉法司法解释是最高人民法院新近取得最具系统性优势司法实践成果,必将为实现依法治国宏伟蓝图作出重大贡献。
民诉法重点实务问题解析
(二)
二、司法解释、司法政策文件及司法解释性文件
最高人民法院对司法解释权自我规范走过了一条逐步完善路径。
早在1997年6月23日最高法院即以法发〔1997〕15号文作出《关于司法解释工作若干规定》,对司法解释法渊、类型、效力、公示等作出制度性安排:
一是能够称之为“司法解释”文件必须是经最高法院审判委员会讨论通过。
因此,凡是最高法院各庭室、部门发布有关文件一律不得称之为司法解释。
二是司法解释形式分为解释、规定、批复三种。
对于如何应用法律或者对某类案件、问题如何适用法律所作具有普遍适用效力,采用“解释”形式;
需对审判工作提出规范意见,采用“规定”形式;
对于具体应用法律问题请示所作答复,采用“批复”形式。
三是明确规定司法解释在颁布了新法律或在原法律修改、废止后,或者制定了新司法解释后,不再具有法律效力。
这就要求司法实践中审理个案法院必须对司法解释文件效力进行甄别,否则盲目援引有关司法解释极易引发适用法律错误情形。
此后,最高法院再次于2007年以法发〔2007〕12号文发布《关于司法解释工作规定》并自2007年4月1日起施行,对原于1997年7月1日施行《若干规定》予以废止。
将司法解释形式分为解释、规定、批复和决定四种,且规定了法定公告平台为《最高人民法院公报》和《人民法院报》。
《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》一书中。
该书出版说明中对“司法解释”范围进行了明确界定:
即自1997年7月1日起,最高法院单独或者联合有关部门发布解释、规定、批复和决定且须以“法释”文号发布文件方系司法解释,非以“法释”字编号文件一律不得作为司法解释。
此外,以“法释”文号发布名称为“安排”且内容涉及内地及港澳台司法事务文件,也属于司法解释范畴。
“司法指导性文件”是指涉及到法律适用问题但又不属于司法解释规范性文件。
其类型亦以1997年7月1日为界分为两段:
前段是1997年7月1日以前,凡最高法院或者院内有关部门仅针对某一具体案件个案答复,以及由其他部门牵头、最高法院会签文件,最高法院有关工作会议上领导讲话和会议纪要等文件均属司法指导性文件。
第二段是1997年7月1日以后,最高法院或其有关部门单独以及联合其他有关部门发布涉及到法律适用问题但非以“法释”文号发布规范性文件,亦属司法指导性文件。
“司法解释性文件”是指在一定范围内普遍适用、涉及具体法律应用问题“指导意见”、“规定”等规范性文件,是具有司法解释性质但又不属于法定意义上司法解释规范性文件。
但是,“两高”曾联合下发《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件通知》,明确规定地方法院、检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件,制定其他规范性文件不得在法律文书中援引。
因此,“司法指导性文件”和“司法解释性文件”效力层级低于司法解释,不能作为人民法院作出裁判直接依据,但可在裁判文书中作为说理依据进行援引。
民诉法重点实务问题解析(三)
自2015年2月4日起施行新民诉法司法解释(以下简称《解释》)是最高人民法院当前所取得最新司法成果文件,其具有明显体系性、科学性、严谨性和实务性等优势。
三、管辖制度及诉权保护
(一)援引合同法完善管辖制度
《解释》利用合同法第六十二条关于“合同条款补正制度”来完善民诉法管辖制度,这是一个新创设。
事实上,合同纠纷中对管辖权争议主要问题涉及到“合同履行地”确定规则。
《解释》直接借鉴了合同法制度来确定管辖规则,即合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标为给付货币,接收货币一方所在地为合同履行地;
交付不动产,不动产所在地为合同履行地;
其他标,履行义务一方所在地为合同履行地。
同时规定了两种特殊合同履行地确定规则:
一是即时结清合同,交易行为地为合同履行地;
二是合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定履行地,由被告住所地人民法院管辖。
(二)从有利于保护消费者价值观来确定电子商务合同履行地及管辖规则
《解释》规定,消费者以信息网络方式订立买卖合同,通过信息网络交付标,以买受人住所地为合同履行地;
以其他方式交付标,收货地为合同履行地。
其核心价值观是便利消费者维权。
有一项规则易于引发争议,即《解释》同时规定对于电子商务合同如对履行地有约定,从其约定。
这为电子商务供应商利用技术优势而强制设定消费者只能选择在供应商所在地解决纠纷提供了可能。
因为如果消费者不作此种选择话,则电子商务合同在技术上无法“成交”,导致消费者被迫接受不利管辖条款。
对此,应当援引合同法关于格式条款制度,严格审查电子供应商以格式条款确定管辖地是否履行了明确提示和说明义务,是否在管辖条款方面为消费者设定了“强制缔约”等因素,从而确定其管辖约定效力。
(三)从有利于保护被侵权人价值观来确定信息网络侵权行为地及管辖规则
《解释》规定,信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地等均有管辖权。
该项制度核心在于,受害人可以根据多项便利原则获得广泛管辖选择权,等同于在原告住所地获得了“专属”管辖权。
(四)将房屋租赁合同“物权化”并纳入专属管辖范畴
《解释》规定,不动产纠纷是指因不动产权利确认、分割、相邻关系等引起物权纠纷,并具体指出,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。
长期以来,司法实践中受到所谓“理论通说”误导,一直将房屋租赁合同按照“债权”性质而不是物权合同纠纷来界别和审查。
随着物权法制度确立,司法实践对物权权能进行“分类保护”价值越来越重视。
物权含占有、使用、收益、处分四项权能,租赁权实际上至少包括占有和使用两项权能,如果出租人赋予承租人以转租权,则承租人还将享有收益权。
因此,根据物权权能可予分项保护原理,将房屋租赁纠纷纳入不动产专属管辖范畴是完全正确,此举将大力修正理论界长期以来以债权法律关系界别房屋租赁合同性质误导性消极后果,具有极大前瞻性和务实性。
民诉法重点实务问题解析(四)
(五)根据施工行为“物权化”原理将建设工程施工合同纠纷纳入专属管辖范畴
建设工程施工合同长期被理论界界别为债权性质合同,但该类合同具有承揽合同性质,且其合同目是为修建不动产,其一切施工行为最终均将被“物化”于建设工程成果中,故将之列为不动产纠纷范畴。
主要争议在于,如果工程施工合同实际履行或部分履行,则建筑成果被转化为不动产或至少有部分建设行为已经“物化”于不动产之中,此时将其列为不动产纠纷符合从行为到物权“物权化”原理。
但是,如果建设工程合同并未得到实际履行即发生纠纷,在没有任何不动产建设成果或“物化”行为情形下,则将该类合同纠纷纳入不动产专属管辖范畴存在明显不合理因素。
笔者认为,未实际施工工程合同纠纷可适用被告住所地和合同约定地管辖,可以不适用工程地专属管辖。
这是因为民事诉讼法第三十三条第一项规定不动产纠纷是指因不动产权利确认、分割、相邻关系等引起物权纠纷。
因此,未实际施工建设工程合同纠纷事实上并非物权纠纷。
此时,应当适用新民事诉讼法司法解释关于“合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定履行地,由被告住所地人民法院管辖”管辖规则来确定受理法院。
(六)限制管辖争议,取消“管辖错误”再审事由
新民事诉讼法司法解释规定,法院对管辖异议审查后确定有管辖权,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定除外。
同时规定,发回重审或者按第一审程序再审案件,当事人提出管辖异议,人民法院不予审查。
另一项更具实务针对性制度是,对报请上级法院指定管辖案件,下级法院应当中止审理。
指定管辖裁定作出前,下级法院对案件作出判决、裁定,上级法院应当在裁定指定管辖同时一并撤销下级人民法院判决、裁定。
应该说,上述对管辖争议限制性规定对于解决司法实践中长期存在“争管辖”、“抢管辖”等不良现状具有明显制约作用。
2013版民事诉讼法在管辖方面另一项重大制度修正是,在审判监督制度中将“管辖错误”排除在十三种再审事由之外,也即自2013年1月1日起由于管辖错误而申请再审,已不再属于审判监督程序审查范畴。
(七)正确确定企业法人诉讼代表权主体
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