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亨金:
《权利的时代》,知识出版社,1997年12月版,前言部分第1页。
)发展和完善人权是我们这个时代最伟大的社会工程。
人权的发展表现在两个层面;
比较而言,保护人权比宣言人权意义更为巨大,任务也更加艰巨。
世界各国尽管在政治、经济与文化制度方面存在着差异。
但民主、人权、法治观念都已日渐深入人心,成为构建制度文明的核心理念。
人权的法律保护已成为我们这个时代最具有普遍性的法制主题。
劳动权是人权的重要组成部分,因其具有生存权与发展权的属性而备受关注。
从历史上看,劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类型,诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。
从劳动权诞生时起,劳动权的发展与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题中应有之义。
一、劳动权的概念与特征
在人类历史上,劳动并非自古就与权利结合在一起。
劳动上升为权利是人类历史发展和进步的结果。
劳动作为一种权利而存在,源于以下几个条件:
第一,社会生产力的发展是劳动成为权利的经济背景。
长期以来,由于社会生产力低下,劳动都是人们必须从事的行为。
在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下,通过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进行而没有选择的活动,因此对于劳动根本谈不到什么权利问题。
第二,日益强化和普遍化的权利意识是劳动成为权利的政治背景。
没有一种逐渐发展和高涨的权利意识,就不会产生普遍而强烈的权利需求。
没有一种普遍而强烈的权利需求,就不可能促使权利从自然法和道德层面上的应然状态转化为法定状态。
所以,没有一种普遍的权利意识,劳动也就不可能上升为权利。
第三,自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。
自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态,它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。
19世纪中叶自由主义的侧重点发生了变化,它已经不再是个人画地为牢的消极自由了,而是转变为个人积极参与的积极自由了。
如果说消极自由强调个人对他人和政府的独立,那么积极自由则突出在参与中实现自身的价值。
正是由于自由主义精神的转向,劳动作为权利,才逐渐得到国家的承认。
(注:
参见刘海年主编:
《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》,中国法制出版社,20XX年5月版,第37页。
)通过劳动谋生是人们的一种近乎永恒的基本要求。
不过,在人类历史的相当一个时期中,人们的要求并不是通过权利术语来表达的。
甚至在权利概念出现以后,劳动权利也长期无人提起。
例如,罗马法上有一些权利的规定,如家长权、使用权、地役权等等。
但是那时并没有什么劳动权。
历史上最早承认劳动权的是1848年2月法国政府的一项命令。
虽然它不久被废除了,但是却开创了劳动权逐步发展的历史。
后来,1919年德国宪法(魏玛宪法)明确规定德国人民有可能之机会,从事经济劳动,以维持生计。
此后,工作权日益受到重视,并成为20世纪大多数国家宪法的重要内容之一。
劳动从一种必然的生存行为演变为一种权利需求,进而得到国家的确认并上升为一种法定权利,经过了一个渐进的过程,这一过程既是劳动者法律角色逐渐确立的过程,也是人权事业不断发展的过程。
劳动权的确立无论对于社会个体成员,还是对于社会整体都具有重大的历史意义。
因为“没有权利就不可能存在任何人类社会。
无论采取何种形式,享有权利乃是成为一个社会成员的必备要素。
[英]A·
J·
M·
米尔恩:
《人的权利与人的多样性——人权哲学》(中译本),中国大百科全书出版社,1995年3月版,第154页。
)劳动权作为一个严格的法律概念,是指劳动者所享有的特定的角色权益。
一般权利概念所具有的各种内涵,劳动权都具有。
可以说,劳动权是一种与劳动相关联的利益、自由、资格和能力。
从外延上看,劳动权有广义和狭义之分。
广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。
可见,广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。
狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利,有时也可以包括获取劳动报酬的权利。
狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。
但上述的分析也只是相对的,在各种著述和政府文件中,有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念,往往不加严格区别地混用。
我国宪法和劳动法也没有直接使用劳动权的概念,而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。
在我国劳动法学界,直接使用劳动权概念并将之确立为劳动法学核心范畴的学者也实属罕见。
在日本和德国都有劳动权的概念,不过概念的外延也有所不同。
日本劳动权概念基本上是在狭义上使用,是指获得劳动机会和职业选择的自由。
日本的劳动权又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。
前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业,所以称为积极的劳动权;
后者的功能是限制雇主的解雇自由,使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为,所以可称为消极的劳动权。
但是应该看到,随着日本雇佣保障立法的发展,劳动权的内容也得以扩展,作为就业权和择业权具体化的权利,如获得就业保障和生活保障的权利、获得职业培训的权利、知悉就业情报的权利和劳动者团体参与制定就业政策的权利,也成为劳动权的构成部分。
不过,这些权利到底是劳动权本身,还是劳动权的保障权,也是存有疑问的。
德国劳动权的概念一般是在广义上使用的,内容包括:
请求就业机会的权利;
请求合理劳动代价(劳动报酬)的权利;
有关自由时间和休养的权利;
经营上卫生的权利;
有关对疾病、残疾、年老补偿的权利。
参见[日]木下正义、小川贤一:
《劳动法》(日文原版),成文堂1995年版,第37、38、页。
)本人认为,在法学研究上应该严格界定和使用劳动权的概念,应将之厘定为内涵和外延都相对确定的劳动法学的核心概念。
这不仅有助于对许多劳动法问题进行深入研究,而且也有助于构建起完善的劳动法制度体系和科学的劳动法理论体系。
本文所称的劳动权是指包括与劳动紧密关联的劳动者的全部劳动权利。
从外延上看,把劳动权视为劳动权利的简称也未尝不可。
劳动权是人权的重要组成部分,是当代人权体系中诞生历史较短但发展较快,并且最为引人注目的权利类型。
劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征:
第一,劳动权是法定权利。
劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。
由宪法所规定的权利为劳动基本权。
由于各国宪法规定上的差异,劳动基本权的内容不尽相同,但劳动权都包含狭义的劳动权,即工作权。
劳动法是规定和保障劳动权的基本法律,大量的劳动权是通过劳动法来规定的。
即便是劳动基本权,也必须通过劳动法加以具体化,才能保障实现。
第二,劳动权涉及人权的各个层次,是一种综合权利。
人权的内容与人权概念一样,都是一个争议较多的问题。
人权的内容可以从不同角度加以划分归类。
其中的一种划分方式是把人权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和文化方面的权利。
从劳动权的内容构成来看,劳动权涉及了人权的所有层次。
属于人身方面的权利有职业安全权、自由择业权、休息权;
属于财产和经济方面的权利有劳动报酬权、福利权和社会保障权;
属于政治、文化方面的权利有结社权、职业教育权、民主管理权和罢工权等。
可见,劳动权既包含人身权、财产权,同时也包含政治参与的权利。
发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面作出努力。
第三,劳动权是生存权,也是发展权。
“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。
因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。
谢鹏程著:
《公民的基本权利》,中国社会科学出版社,1999年7月版,第94页。
)生存是人类的第一公理,人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。
生存权赋予其他权利以意义,是其他权利之本。
劳动权包括工作权、劳动报酬权、职业安全权和社会保障权,这些权利都有一个共同的功能,就是保障劳动者的生存和生活。
确保劳动者健康地生存,有保障地生活,这是劳动权的生存理念。
人类不仅要生存,更要不断发展,发展同样是人类的需求,是人类社会不可逆转的时代潮流。
不发展,社会就不会进步;
不发展,就不能创造出日益辉煌的人类文明。
社会的发展与人的发展是相辅相成、互为条件的。
社会的发展为人的发展创造条件,人的发展又是社会发展的源泉和动力。
人的发展应该是全面的、突出质量的发展。
人的发展需要诸多条件:
人格独立、行为自由、时间保证、经济支持、社会促进。
在这些方面,劳动权都予以保障。
在时间保证、经济支持和社会促进方面,劳动权的保障功能尤为突出。
休息权为劳动者的全面发展提供可以自由支配的闲暇时间。
劳动者获得了工作以外的自由时间,才能从事各种政治、社会和文化活动,全面锻炼和完善自己。
正如马克思所说:
闲暇时间的获得,是人类从必然王国走向自由王国的开始。
艾伦·
布坎南也指出:
“在某些方面可以说,摆脱劳作而扩大自由(即闲暇)比扩大消费更可取。
[美]艾伦·
布坎南:
《伦理学、效率与市场》(中译本),中国社会科学出版社,1991年版,第页。
)劳动报酬权为劳动者的全面发展提供经济支持,劳动者有了可靠的经济收入,才能进修、社交、旅游,全面地提高素质。
职业教育权为劳动者职业素质提高提供了一种社会途径,劳动者通过系统的职业培训,有助于扩大择业领域和提高劳动效率。
总之,确保劳动者获得全面发展的机会和条件,是劳动权的发展理念。
二、劳动权的内容结构
劳动权是由一系列权利所构成的权利系统,在这个系统中,各种劳动权按照一定的分工紧密地结合在一起,发挥出权利系统的合力。
从逻辑结构来看,工作权是基础和前提,报酬权和福利权是核心,其他权利是保障。
1.工作权
工作权也可以称为就业权,内容包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。
职业获得权在积极的意义上表现为要求国家和社会提供工作机会的权利;
在消极意义上是对抗用人单位(西方国家通常称为雇主)无理解雇的权利。
前者因具有请求性而称为积极的工作获得权;
后者因具有对抗性而称为消极的工作获得权。
为劳动者提供就业机会,是国家不可推卸的义务。
但是,国家能在多大程度上履行这种义务,是与国家经济发展和社会发展状况密切相关的。
一个国家的经济繁荣稳定、结构平衡、人口适度,劳动者积极的工作获得权的实现就有了可靠的保证。
劳动者积极的工作获得权的实现状况可以通过社会就业率体现出来。
国家促进就业,提高就业率是有条件的,并且是受各种因素制约的渐进过程。
从世界范围来看,只要发展市场经济,失业现象就不可避免。
各国之间的区别只是失业率的高低问题,而不是有无问题。
实现充分就业只能作为一种理想而追求。
这就决定,在劳动者处于失业状态,积极的工作获得未能实现的情况下,虽然说明国家未能充分履行提供工作机会的义务,但是,劳动者也不能启动诉讼程序,将国家告上法庭。
因之,积极的工作获得权属于不可诉之劳动权。
劳动者积极的工作获得权未能实现,虽然不能通过诉讼程序追究国家的责任,但是可以转化为国家的另外一种责任而获得补偿。
这种责任就是作为社会保障制度内容的失业保险制度。
消极的工作获得权是已就业的劳动者对抗用人单位无理解雇的抗辩性权利,它的功能是对既得工作岗位的保有和维持,同时也是对用人单位用工自主权滥用的限制。
在劳动关系已实现契约化的今日,侵犯劳动者消极的工作获得权的行为通常表现为用人单位违反劳动契约的无理解雇行为。
对此,劳动者可以通过仲裁和诉讼程序实现救济。
作为救济措施无外乎是裁定解雇无效或赔偿损失。
由劳动关系的特殊性决定,裁定用人单位赔偿损失似乎更为实际可行。
自由择业权是劳动者可以
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