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如果不是在社会当中,隐私就毫无意义。
可以设想,荒岛之上的鲁滨逊并不需要隐私。
隐私从一开始就服务于人类在社会中更好地生存,具有社会功能。
隐私是个人在社会之内的隐匿或者逃遁。
正是由于社会复杂性提升,人与人之间的联系越来越紧密,个人在社会之内对社会的逃离才显得越发重要。
隐私是界分私人领域与公共领域的重要媒介。
在数字社会,沟通发生了重大改变,私人领域公共化的现象更加严重。
这使得隐私当中所蕴含的人格性及其社会功能更需得到彰显,其一直以来差强人意的保护状况
隐私是人格性的直接体现,并承载着“心理系统与社会系统区隔”的社会功能,这一功能在数字社会当中尤为重要。
人类之所以会产生社会系统,根源在于人与人之间在心理层面上的“高度不可沟通性”。
正是因为心理的不可见,才从心理系统当中“涌现”出了社会系统。
在人与人格分离的基础上,人的自我描述就显得尤为重要。
“自我描述(Selbstdarstellung)是使人与他人进行沟通时变为人格体,并因此在其人性(Menschheit)中加以构筑的过程。
如果没有成功的自我描述、没有尊严,他就无法应用其人格性。
如果无法进行充分的自我描述,他就无法成为沟通的一方,并且他对于系统要求的不当理解就会将他带入到疯人院当中”。
到了数字时代,人与人格的分离更加明显,并且从社会的人格当中又分离出互联网人格。
人们在社会生活中所呈现出的人格,与互联网中所呈现出的可能截然不同。
如果说前近代社会是熟人社会,进入到工业化时代之后,熟人社会转型为陌生人社会,那么今天的互联网社会就是超大型的“隐身陌生人社会”。
互联网社会当中,人与人之间沟通的“隐身化”改变了沟通的生态,体现了网络沟通既隐匿又公开的双重特点:
一方面,网络行为具有很强的隐匿性,人们的网络行为往往随意性很强,网络谣言层出不穷,语言暴力比比皆是;
另一方面,网络中的“人肉搜索”功能强大,让人无所遁形。
这导致互联网当中,人们既肆无忌惮又谨小慎微,不该发表的言论大行其道,该发表的言论却顾虑重重。
网络中的言论呈现出很强的攻击性,对真正的言论和隐私都形成了威胁,言论本身反而压制了言论。
数字改变了人格的存在形式,数字化和虚拟化导致个人在现代社会是具有双重维度的存在:
一重是现实中的存在,另一重则是数字化的存在。
数字社会加剧了人格自由展开的“恣意性”。
在社会当中,人已经实现了与人格的分离。
进入互联网社会之后,又进一步实现了人格自身的分裂,即线上的数字人格与线下的现实人格的分裂。
这二者同属社会人格,但数字人格相较现实人格,更少社会约束,更具有恣意性,可以肆意地展开谩骂、诽谤、造谣、攻击等行为。
这些行为或许平时隐藏在内心深处,如今借助网络得到释放,从而使网络中的数字人格在某种程度上反而更接近“真实的”个人。
在这种情况下,数字人格的展开就既需要保护又需要加以限制。
保护的目的是为了让人们能够更加自由地发表各种见解和言论。
限制的目的则是要限制互联网中肆无忌惮的谩骂和无所不用其极的隐私揭露,以及由此产生的对言论的系统性压制。
数字时代,互联网加上信息的数字化,使得信息传播和隐私受侵害的成本大为降低,而人格受损的后果却更为严重。
个人的信息——无论是否具有私密性——经过互联网的发酵,都可能给个人带来相当大的困扰和负担。
信息数字化会使得原本不会留痕的即时沟通,可随时随地通过数字方式留下痕迹,并传播到网络等公共空间。
未经同意的截屏、拍照、视频可以随意被发布到网络空间,每个人的行为都可以在任何时间、任何地点通过互联网得到放大。
随时随地的信息网络化,使人们的人格(隐私、名誉等)遭遇到前所未有的挑战。
私人场合的言论、不知情下的形象、经过剪辑加工的场景、通过偷拍而杜撰的故事,都可以在网络中形成舆论风波,进而给当事人造成相当大的影响。
随时随地的信息“留痕”,所产生的影响可以说一分为二:
一方面,它确实能够提高监督的力度;
另一方面却可能产生寒蝉效应,人们由于担心被留痕而不敢发表意见,进而影响到言论自由的功能实现。
这种提高监督能力的益处,也可能因为公权力机构的强势而大打折扣,即真正给公权力带来影响的“信息”可能会被压制,甚至给言论发表者带来不利后果,比如本属言论自由的批评声音,却可能会被定性为“侮辱”。
由此可见,网络上的信息留痕,导致沟通的生态发生了巨大变化。
人格、言论、监督、网络暴力是一个环环相扣的链条:
何种言论属于“批评建议”(《宪法》第41条)、何种言论构成了对人格的侵犯、何种言论会造成对言论本身的压制,在今天的数字社会尤其需要加以研究。
这就需要对宪法中的各种概念进行澄清,隐私是其中重要的一环,只有隐私得到保证,数字时代更为有序的信息流通才成为可能。
在我国,宪法中并无隐私之规定,对于隐私的保护是否有必要上升到宪法层次,这是首先需要讨论的问题。
二、宪法隐私权的建构必要性及保护范围
在我国,《民法典》当中明确规定了隐私权和个人信息保护权。
在私法已有规定并对之加以保护的情况下,宪法是否仍有规定之必要,是首先需要回答的问题。
隐私宪法保护的必要性在于以下两点。
(1)防范国家公权力对隐私的侵害。
众所周知,民法所针对的是私主体之间的权利侵害,但就传统而言,对于隐私的威胁主要来自国家公权力,比如非法搜查、监听、监控等。
在数字时代,国家对隐私的侵入和对个人信息的搜集更是变本加厉,随着技术的发展,其侵入的方式和能力都在不断增强。
(2)构建辐射法律体系的“隐私”价值。
宪法对基本权利的规定,其功能不仅在于可以对国家公权力加以防范,还在于基本权利作为“客观价值秩序”具有辐射整个法律体系的效力。
作为基本权利的隐私权同样也不例外,应该通过宪法中的价值规定,对刑法、行政法、民法等领域的隐私保护加以统合。
在数字时代,个人信息本身就具有独立的保护价值,而不能仅仅停留于私密信息层面。
但实践当中,对个人信息/数据的保护,仍然与隐私密切联系到一起。
在欧盟,对个人数据和信息的保护,仍然是在隐私权的保护框架之中。
探讨完隐私宪法保护的必要性之后,接下来需要探讨的是:
如何在宪法层面构建隐私保护的规范体系,以及如何确定隐私权的保护范围。
(一)隐私权的宪法建构:
未列举的基本权利
宪法中并未规定隐私权这一事实注定了,要发展宪法中的隐私权只有两条路可走:
其一是修宪;
其二是解释。
鉴于修宪的困难,于解释学层面通过“未列举基本权利”的学理建构发展出隐私权,是一条更为现实可行的路径。
未列举基本权利的理论基础来自美国联邦最高法院的宪法实践,
需要注意的是,除了从“未列举基本权利”的角度证成隐私权之外,还需要从宪法体系的角度对隐私权进行规范建构。
从宪法文本来看,《宪法》第39条住宅不受侵犯、第40条通信自由和通信秘密及第38条的人格尊严条款中都蕴含了隐私的价值。
由此,需要结合这些条款,对隐私的不同面向进行体系化的研究,这些条款是共同构成隐私权的权利束。
如何依托这些条款,形成隐私的不同功能层次,就需进入隐私权保护范围的研究当中。
(二)隐私权保护范围中的争议
要界定一项基本权利,首先要对其保护范围进行界定。
对保护范围的确定,首先要看宪法当中是否对之进行了内在保留,比如“正常的宗教活动”(《宪法》第36条)、“有益于人民的创造性工作”(《宪法》第47条)及宪法虽未明确规定,但显然应该满足的“和平”集会,都属于对保护范围的内在约束。
在这里,“正常的”“有益于人民的”,其内涵都需要进一步加以明确。
接下来,就需要从文本的字面含义,对相关概念进行解释。
需要注意的是,日常生活对于某一概念的理解,与法律层面的规范理解并不能完全重合。
法律概念通常在生活概念的基础上,附着特定的目的,如《宪法》第39条规定的“住宅”就呈现出这种日常概念与法律概念相分化的特征。
从字面理解,隐私包括隐和私两部分内容。
无论是沃伦和布兰代斯的界定,还是普罗斯的界定,乃至后来被美国联邦最高法院采纳的界定,以及德国联邦宪法法院的界定,都离不开这两个方面。
前文所述,隐私的社会功能在于在社会当中保障个人能够“隐”于社会,并掌控自己的“个人事务”。
在今天的复杂社会当中,人们对于隐私持两种不同的态度,其理由却都是基于“社会”:
一种观点认为,隐私需要得到更加严格的保护,个体隐私的保障,可以使个体能够更加安心地参与到社会(如隐私对于言论自由的促进作用);
从隐私到个人信息的扩张,对非私密性个人信息的保护,目前主要是通过隐私概念的扩张来实现。
美国和德国都将隐私扩展为个人自主之上来实现对个人信息的扩张性保护。
中国的实践则相反,《民法典》将隐私概念限缩,在隐私之外另行创设个人信息权。
个人信息之所以具有独立的重要性,根源在于,在数字时代,看上去不具有私密性的个人信息最终仍可能会泄露个人隐私,给个人私生活带来困扰,其本质目的仍在于保护隐私。
隐私与个人信息的二元划分,是风险社会的后果,具有典型的风险社会的特征,即当下的决定总是存在着造成未来损失的可能性。
为适应时代的发展,隐私在今天更多与个人自主联系到一起。
传统隐私包括两个层面:
一是不受打扰;
二是隐藏信息。
鉴于个人信息与隐私之间这种模糊的关联:
将个人信息过窄限定于私密性之上,在数字时代,可能不利于隐私的保护;
将隐私扩张于所有个人信息控制之上,则可能使隐私丢失其本质属性,并且不利于信息的传播与交流。
有鉴于此,有学者指出,可以将个人信息纳入财产权的范畴。
但个人信息的财产属性,只能是在自我决定权基础上的一种延伸,而不能成为其本质属性。
个人信息保护的人格属性与激励信息流通的财产属性是两种逻辑,不能混淆。
(三)隐私权保护范围的规范界定:
隐私的层级保护
是否应该将隐私扩张到一切个人信息之上?
对个人信息的保护究竟应该到何种程度?
这两个问题决定了今天数字时代隐私权的保护范围。
如果从隐于社会的功能视角来看,隐私当然应该将个人信息的自主控制考量在内。
在数字时代,个人信息被各种搜集、分析和利用。
令人困扰的不仅包括私密信息被披露,还包括任何个人信息均可能被任意地公开化。
个人信息一旦在网络上发酵,就可能会产生意想不到的后果,并持续给个人带来困扰。
此外,大数据的运用也打破了传统上人们对私密信息的理解,各种公开信息的叠加很可能会暴露个人的私密。
所有这些,都有理由将隐私扩展到个人信息之上。
从这个角度来说,将隐私扩展到个人信息的目的,也是为了在数字时代更好地保护个人的“私密”。
只有与私密有关的个人信息才在隐私的保护之下。
只是由于数字时代技术的发展,人们事先并无法确定哪些信息与隐私高度相关,故而才倾向于尽可能拓宽个人信息的保护范围。
这也意味着,并非所有的信息都绝对在个人控制之下,一些相对公开的个人信息(如公开于网站之上的个人信息),则可以进入到公共领域。
从这个角度来说,隐私可以划分为三个层次:
(1)私密空间;
(2)私人事务/私密信息;
(3)个人信息。
结合隐私的社会功能,以及我国的宪法文本,可以对之进行“层级化的规范建构”。
在数字时代,社会系统中两个奠基性的要素是隐私与信息。
没有隐私,心理系统与社会系统同一,社会系统就失去了存在的基础。
如果没有信息,数字时代就失去了根基。
隐私与信息之间存在着天然的张力,隐私拒绝公开,信息在数字时代,则天然具有公开化的倾向。
在这一背景下,隐私具有双重功
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