民法中推定与视为规定的比较文档格式.docx
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本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”,即法律推定。
法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则,具有实体法律规范的普遍约束力。
有学者指出:
“从发生机制上看,法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。
”[2]2、“推定”的分类。
由于处于实体法层面,虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性,但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。
“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑,但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。
运用时不仅考虑经验和逻辑,也要同时开展其他因素,如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。
从这个意义上讲,这些非证据事实因素介入,使证明要求降低。
”[3]所以,法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证推翻。
基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力,法律推定可以分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。
可推翻的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。
如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款,根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错,但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。
不可推翻的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、推翻的推定。
如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款,医疗机构有上述三项行为之一的,直接认定为医疗机构有过错,但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。
(二)我国民法有关“推定”规定的分析。
1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。
第108条规定:
“保证范围不明确的,推定保证人对全部主债务承担保证责任。
”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”,两者之间不存在必然性的联系和推导关系。
该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷,是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时,做出的强制性规定,属于不可推翻的法律推定,性质上属于法律拟制。
在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任,从而减轻了债权人证明保证范围的难度。
2、《合同法》关于合同变更的规定。
第78条规定:
“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。
”在合同法律关系中,如果双方当事人需要对合同的内容进行变更,应当做出明确的约定。
然而在合同变更的内容约定不明确的情况下,《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定,将二者划上等号。
在诉讼过程中,当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实,法院应当予以支持。
此处的“推定”是不可推翻的法律推定,在性质上属于法律拟制。
对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。
3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。
第125条第2款规定:
“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。
”在该条款中“推定”是不可推翻的法律推定,然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定,而是属于注意规定。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。
所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用,当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。
4、《合同法解释
(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。
第2条规定:
“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。
但法律另有规定的除外。
”此处的“推定”是传统意义上的法律推定,即可推翻的法律推定。
合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的,但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为,如一方交付了货物另一方也接受的情况下,是可以推导出双方有订立合同意愿的。
这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。
同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。
该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。
5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。
第56第1款规定:
“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。
”这里的“推定”属于可以推翻的法律推定。
在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时,可以依据主合同和抵押合同加以推导证明,因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。
在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下,该抵押不成立。
6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:
“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系(不)存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。
”该条款中的“推定”是不可推翻的法律推定。
因为“一方主张亲子关系(不)存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。
最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号,赋予相同的法律效果,在性质上属于法律拟制。
法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求,而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定,所以推定是结果不能被推翻的。
7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。
第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。
死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;
几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。
”几个继承人在同一事件中死亡,如果没有明确的证据,按照正常的逻辑是属于同一时间死亡,没有先后死亡顺序之分。
最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。
该规范中的“推定”是不可推翻的推定,性质上属于法律拟制。
在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定,当事人不能通过反证加以推翻。
此外,《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定,在前文中已有分析,此处不再重复讨论。
(三)我国民法中“推定”的隐性使用。
除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外,“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。
如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定,侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错,应当承担责任。
但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。
以《侵权责任法》第38条为例,该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。
”无民事行为能力人出于其特殊的身份,在教育机构学习、生活期间,教育机构有教育、管理与监护的责任。
在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害,推定教育机构没有尽到监管的责任,属于有过错,应当承担侵权责任。
虽然该条款中没有“推定”二字,但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实,前一法律事实是已知的,另一法律事实是未知的,通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。
若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的,则构成法律明文规定的免责事由。
该免责事由也构成推翻这一推定的反证事由。
这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意,由某一基础法律事实推导出另一推定事实。
二、我国民法中的“视为”
(一)“视为”的含义、性质及其分类。
1、“视为”的含义和性质。
我国民法中“视为”的含义,从法条的内容来看可以分为三种:
第一种是作为通常意义上“是,为,认定为”的意思。
如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约”,按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约,此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容,“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系,由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。
“视为”的使用只是对后面内容的强调,性质上属于注意规定,只具有提示性。
第二种是将不同的事物等同看待,从实质上改变了原基础法律事实的内容,主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面,性质上属于法律拟制。
依据拉伦茨的观点,“有意的将明知为不同者,等同视之。
拟制与错误地一体化及错误的涵摄,其不同之处正在于,为拟制者明知,被等同视之者实际上不同之处”[4]。
如《民法通则》第11条第2款规定:
“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人,然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。
第三种涵义表现为法律推定,以法律规定为大前提,以基础事实为小前提,运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。
如《合同法》第171条规定:
“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。
试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。
”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下,未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果,但出于适用买卖合同的特殊性,买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物,并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示,所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑,将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”,同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以推翻此处“视为”的推定结果。
所以该处的“视为”是可推翻的法律推定。
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