大际法系与英美法系的法律职业比较Word格式文档下载.docx
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great
reference
value
significance.
Key
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common
occupation一、法系基础理论
法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律,是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。
它是在对各个国家法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
世界上现存的共有三个大法系,分别是:
大陆法系、英美法系、伊斯兰法系,其中英美法系和大陆法系是现今世界最主要、最具有影响力的两大法系。
大陆法系,又称为民法法系。
是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。
该法系的影响主要是在欧洲大陆,主要是法国和德国;
主要表现形式为法典,又称为法典法系。
例如,在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;
在亚洲有日本、泰国、土耳其等;
此外还包括某些英美法系国家内的部分地区,例如加拿大的魁北克省,美国的路易斯安那州,英国的苏格兰等。
英美法系,又称普通法法系。
是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。
由于主要渊源于英国普通法,又被称为普通法法系、英国法系;
以判例法为法的主要表现形式,又称为判例法系;
在现代是由英国法与美国法两大分支构成,又称英美法系。
这一法系的范围,除了英国(苏格兰外)以外,主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区,如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
大陆法系的特点有:
?
1.在法律的历史渊源上,大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的,大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统,而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。
如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本,《德国民法典》以《学说汇纂》
为模式。
2.在法律形式上,大陆法系国家一般不存在判例法,对重要的部门法制定了法典,并辅之以单行法规,构成较为完整的成文法体系。
资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一,1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布,每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。
以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性,在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。
立法与司法的严格区分,要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。
法典一经颁行,法官必须忠实执行,同类问题的旧法即丧失效力。
法典化的成文法体系包括:
宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。
3.在法官的作用上,大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件,没有立法权。
大陆法系国家的立法和司法分工明确,强调制定法的权威,制定法的效力优先于其他法律渊源,而且将全部法律划分为公法和私法两类,法律体系完整,概念明确。
法官只能严格执行法律规定,不得擅自创造法律、违背立法精神。
4.大陆法系一般采取法院系统的双轨制,重视实体法与程序法的区分。
大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制,法官经考试后由政府任命,严格区分实体法与程序法,一般采用纠问式诉讼方式。
5.在法律推理形式和方法上,采取演绎法。
由于司法权受到重大限制,法律只能由代议制的立法机关制定,法官只能运用既定的法律判案,因此,在大陆法系国家,法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款,将其与事实相联系,推论出必然的结果。
英美法系法律制度的主要特点?
(一)在法律的思维方式和运作方式上,英美法系运用的是区别技术(distinguishing
technique)。
1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳;
2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳;
3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实;
4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。
5、找出前例中所包含的规则或原则。
6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似,则根据遵循先例的原则,前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。
在对待先例的问题上有三种做法:
1、遵循先例;
一般来讲,下级法院应当遵循上级法院的判例,上诉法院还要遵循自己以前的判例。
2、推翻先例,在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。
3、避开先例;
主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时,可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。
(二)在法律的形式上,判例法占有重要地位,从传统上讲,英美法系的判例法占主导地位,但从19世纪到现在,其制定法也不断增加,但是制定法仍然受判例法解释的制约。
判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。
这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。
判例法也是成文法,由于这些规则是法官在审理案件时创立的,因此,又称为法官法(judge-madelaw)。
除了判例法之外,英美法系国家还有一定数量的制定法,同时,还有一些法典。
如美国的《统一商法典》、美国宪法等。
但和大陆法系比较起来,它的制定法和法典还是很少的,而且对法律制度的影响远没有判例法大。
在判例法和制定法的关系上,是一种相互作用、相互制约的关系。
制定法可以改变判例法,同时,制定法在适用的过程中,通过法官的解释,判例法又可以修正制定法,如果这种解释过分偏离了立法者的意图,又会被立法者以制定法的形式予以改变。
(三)在法律的分类方面,英美法系没有严格的部门法概念,即没有系统性、逻辑性很强的法律分类,他们的法律分类比较偏重实用。
其原因有以下几点:
1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式,这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性,因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。
2、英美法系重判例法,而反对法典编纂,判例法偏重实践经验,而忽视抽象的概括和理论探讨。
3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院,普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现,从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充,衡平法是以普通法为基础的。
他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。
而没有普通法院和行政法院的区分。
因此,对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。
这也阻碍了对法律的分类,尤其是难以形成公法和私法观念。
4、在英美法系的发展过程中,起主要推动作用的是法官和律师。
而且其教育方式也是以学徒制为主,这就决定了他们更加关系具体案件。
而轻视抽象理论意义上的法律分类。
另外,像前面所提到的,英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统,尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分,但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。
(四)在法学教育方面,英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育,学生入学前已取得一个学士学位,教学方法是判例教学法,重视培养学生的实际操作能力。
毕业后授予法律博士学位(J,D),而且各学校有较大的自主权,不受教育行政机关的制约。
在英国,大学的法学教育和大陆法系有些相似,也偏重于系统讲授,但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训,而这时的教育主要是职业教育,仍然受学徒制教育传统的影响。
(五)在法律职业方面。
职业流动性大,法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。
而且律师在政治上非常活跃。
法官和律师的社会地位也比大陆法系高。
二、大陆法系与英美法系的区别
1、从法律渊源传统来看,大陆法系具有制定法的传统,制定法为其主要法律渊源,判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外),对法院审判无约束力;
而英美法系具有判例传统,判例法为其正式法律渊源,即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
2、从法典编纂传统来看,大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。
而英美法系一般不倾向法典形式,其制定法一般是单行的法律和法规。
当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统,但也大都是对其判例的汇集和修订。
3、从法律结构传统来看,大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的,传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法;
私法主要是指民法和商法,英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。
从历史上看,普通法代表立法机关的法律,衡平法主要代表审判机关的法律,衡平法是对普通法的补充规则。
4、从法律适用传统来看,大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定,而且十分重视法律解释,以求制定法的完整性和适用性;
英美法系法官在确定事实之后,首先考虑的是以往类似案件的判例,将本案与判例加以比较,从中找到本案的法律规则或原则,这种判例运用方法又称为"
区别技术"
。
5、从诉讼程序传统来看,两大法系也存在一些传统的差别,如大陆法系倾向于职权主义,即法官在诉讼中起积极的作用,英美法系倾向于当事人主义,即控辩双方对抗式辩论,法官的作用是消极中立的。
6、从职业教育传统来看,大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论,所以大陆法系自古罗马以来就有"
法学家法"
的称号;
而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力,职业流动性大,法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。
三、大陆法系与英美法系的法律职业构成与对比1、法律职业概念
“法律职业”有广义和狭义两种含义:
广义上被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作;
狭义上是指以专业法律知识为基础的法律工作。
它有两个基本涵义:
第一,法律职业与其他需要以专业知识为基础的工作一样,是一种专门的行业,是专业化的工作;
第二,从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。
《不列颠百科全书》对“法律职业”(Legal
Professional)有一个简短而恰当的定义,即“以通晓法律及法律应用为基础的职业。
”“在英文里,法律职业(The
bar)
是源于‘关卡’、‘障碍’和‘栅栏’等意思的一个引申词,它们严明这一行业本身的封闭性、垄断性”。
个人认为,法律职业是指以自己的法律专业知识技能从事直接与法律有关的各种工作的总称,通常是指从事这些工作的人员。
一般而言,学术上通常认为法律职业具有四个特征:
第一是专业性:
职业法律家,乃至包括古代掌管司法之权的人士,都是社会的知识精英。
例如在古代社会,法律不发达,纠纷主要靠习俗、伦理调解或不甚复杂的裁判,法官未能形成一个专门性职业,依附于
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