西南政法大学考研重点笔记民法总论整理版Word文档下载推荐.docx

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2、从社会发展历史看，“民法”不仅源于罗马“市民法”，而且市民社会的存在及发达程度决定民法的存在及发达程度

“民法”源于罗马法的市民法（Jus civil），日本学者明治前后将西方的市民法译为民法，系因当时日本尚不是市民社会，只有相对于天皇的封建臣民。

但维新后形成市民社会，日本民法的目标是建立和发展日本的市民社会，因此，民法的本质是市民法。

我国清未变法，民法一词传入我国，起草了大清民律，特别是国民党政府于1928—1930年间制定并公布实施《中华民国民法》各编。

古罗马是商品经济社会，是市民社会，因此民法发达，包括市民法和万民法，后两法融合为

《罗马法大全》。

欧洲中世纪以农业经济为基础，商品经济不发达，有相应的日尔曼法，没有民法典。

资本主义是市场经济，是市民社会，各国均有先进的民法，大陆法系各国有民法典，英美法系有财产法、合同法、侵权行为法。

前苏联、东欧社会主义国家承认商品经济的存在，有民法典，但民法实际是落实国家计划的工具，基本不存在市民社会，民法不发达。

我国解放后废除国民党六法，引进苏俄民法理论，至改革开放前不承认商品经济，除了婚姻法没有其他民法。

改革之后发展商品经济，产生了民法通则、三个知识产权法和三个合同法。

1992年之后实行社会主义市场经济，形成了市民社会，产生了统一合同法，并着手制定物权法和民法典。

3、我国民法调整的平等社会关系，就是市民社会关系。

三、民法是私法

法律分为公法与私法。

私法调整市民关系，公法调整国家统治关系。

前者为平等关系，后者为

非平等关系。

这一分类的意义在于明确国家对法律的适用是否首先干预。

对公法关系，国家不仅首先干预，而且自始至终干预。

对私法关系，国家不能首先干预，非在当事人请求下不干预。

民法、商法是私法，其特点是当事人法律地位平等，不是命令与服从关系，是自愿的关系，即私法自治，尊重自己决定权，因此，不允许国家在适用法律时首先进行干预。

四、民法是一般私法

私法分为民法和商法，商法是特别民法或特别私法，民法调整一般的市民关系，在民商合一情

况下，民法是最基本的私法，商法无特别规定，适用民法的一般规定。

民法调整的是非由法律调整不可的那部分市民关系，而非市民关系的全部。

附：

中国民事立法的回顾与展望。

31

第二节 民法的基本原则

一、定义

我国民法的基本原则是调整我国社会主义市民关系的基本准则

基本原则是从实践中归纳出来的。

它不是民法的出发点和归宿。

民法对基本原则有明确规定和不明确规定两种情况。

二、民法通则关于基本原则规定中的过时内容及可不作为基本原则规定的内容

1、计划原则、等价有偿原则，因实行市场经济及价格改革任务早已完成而过时；

2、公平原则、遵守法律原则、遵守国家政策原则，因适用范围有限或仅为民事法律行为的要件或因法律体系的完善不宜作为基本原则

三、现时社会条件下，我国民法的基本原则

1、平等原则

平等原则是由民法调整的市民社会关系的平等性决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。

法律平等地位，是指权利能力平等，自然人的权利能力平等

（相同），法人有与其自身活动相应的权利能力（不相同），法律地位也是平等的。

适用法律平等是指法律面前人人平等。

平等保护是指法律对民事主体的保护规定是相同的，适用法律时不能区别对待，是由法律地位平等，适用法律平等决定的。

宪法第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”应修改为“财产神圣不可侵犯”。

2、自愿原则

自愿是指在民事活动中体现当事人的意志，排除他人强迫，欺诈及其他不当影响和压力自己作主。

这一原则也是由市民关系的平等性决定的。

我国民法的自愿原则主要表现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由。

3、遵守社会公共道德原则

社会公共道德，就是广大市民公认的道德准则，与共产主义道德有区别。

调整市民社会关系的民法，必然以市民的公共道德为准则。

这是由道德和法律的一致性决定的。

民法与市民道德精神一致，民事立法、执法、适用法律均不能违背公共道德。

在法无规定的情况下，道德可以成为民法的渊源，成为解决法律纠纷的依据。

4、诚实信用原则

诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益的原则。

此项原则要求当事人在民事活动中实事求是，自觉履行义务，也赋予法官一种解释法律及法律行为的裁量权，即以一个诚实信用人的理解进行解释。

5、禁止权利滥用原则

权利滥用，是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界线。

此种行为是违法的，故为法律所禁止。

行使权利损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，专以侵害他人为目的，以绝小瑕疵拒绝对方给付，违背权利目的等，均为法律所禁止。

民法的渊源

第三节 民法的解释方法

一、什么是民法的解释以及民法解释的原因

一般而言，民法的解释是阐明民法应有含义的工作。

换言之，民法的解释就是发现民法应有规

则的工作。

民法解释的原因主要是：

1、民法规范是一般性规定，具体案件是多种多样的，将一般性规定适用于多样性的案件，就需要解释；

2、民法具有相对的稳定性，而社会处于不断的发展之中，某些民法规范随着社会的发展可能过时，而社会发展出现的新情况又需对法律作出扩大解释或对法律漏洞作出补充；

3、民法本身也难免存在错误，需通过解释予以纠正。

二、民法解释的方法

民法解释的方法，是阐明民法确切含义的技术。

1、文义解释。

即对民法规范用文法分析的方法阐明其确切含义；

2、逻辑解释。

即通过逻辑分析的方法阐明民法规范的含义；

3、扩大解释。

即在法律条文含义较窄的情况下根据实际需要所作的扩大解释；

4、限制解释。

即在法律条文含义较宽的情况下根据实际需要所作的狭义解释；

5、当然解释。

即在法律无明文规定，但所涉事实与某一法律规定比较更有适用理由，而径行适用该法律规定。

思考题：

1、为什么说民法是市民社会的一般私法？

2、试述我国现行民法的基本原则？

3、简述民法解释的原因及解释方法？

第二章民事法律关系

第一节民事法律关系的概念和特征

一、民事法律关系的概念和特征

民事法律关系，是由民法规范调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。

民事法律关系具有如下特征：

（一）民事法律关系是一种人与人的关系。

这是由民法调整的市民社会关系决定的。

市民社会关系，又叫民事关系，其中一部分经民法调整后变为民事法律关系，主要包括物权关系，债权关系、知识产权关系、继承权关系和人身权关系。

这些关系建立在主体、客体、行为等基础上，但决不是主体和客体的关系，而是主体之间的关系，即人与人关系。

如物权关系是人对物的控制发生的人与人的关系，表面上是人与物的关系，实质是人与人的关系，也就是物权可以控制物，物权人之外的义务人均不得妨碍、干预物权人对物的控制。

因此，物权定义为物权人对物的控制并排除他人干涉的权利。

物权是特定的权利人和不特定的义务人之间的关系。

债权，是特定当事人之间的关系，典型的是合同关系，如买卖合同，是出卖人与买受人之间的关系，不是人与出卖物和价钱的关系。

其他民事法律关系莫不如此。

（二）民事法律关系是一种思想社会关系。

社会关系分为思想社会关系与物质社会关系，生产关系是物质社会关系，上层建筑（法律、道德等）是思想的社会关系，民事法律关系是上层建筑的一部分，是一种思想社会关系。

民事法律关系依法产生，反映了市民的共同意志。

有些民事法律关系又体现当事人的意志。

（三）民事法律关系是靠国家强制力保证实施的法律关系。

在思想社会关系中，民事法律关系与道德关系区别的重要特征就是靠国家强制力保证实施，即是思想社会关系中的法律关系，而道德关系主要是靠人们的内心信念、社会舆论保证实施的。

（四）民事法律关系是平等当事人之间的关系，这是民事法律关系与其他法律关系的重要区别，是由民事关系的平等性决定的。

二、民事法律关系理论在民法学中的地位

民事法律关系理论是民法学的核心，民法总论是从总体上研究民事法律关系的一般问题的，民

法分论则是分别研究不同性质的民事法律关系的。

三、争论的问题

1、民法调整的是人与人的关系（对人关系说），还是人与物的关系（对物关系说），还是人与人的关系与人与物的关系（折衷说）。

2、民事法律关系的特征与法理学上法律关系的特征的关系，是相同、有异同、还是完全不同。

异：

民法是平等的，法律关系不会是平等的；

同：

靠国家强制力实施，思想社会关系，人与人的关系，但同中有异，是一般与特殊一关系，民法理论一般解释，民法特殊解释。

第二节 民事法律关系的要素

民事法律关系的要素是指民事法律关系的必备要件，即缺少其中一种要件，民事法律关系就不成立。

各种具体的民事法律关系，构成要件不尽相同，我们这里所讲的构成要件，是指所有的民事法律关系都必须具备的要件，即共同构成要件。

民事法律关系的共同构成要件，包括主体、客体、内容、责任四个方面。

一、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体，是参加民事法律关系享有权利和承担义务的人，包括自然人（狭义指有

中国国籍的市民，广义包括外国人、无国籍的人）、法人、国家、合伙、家庭（户）及其他共同体。

民事法律关系的主体，必须具备民事权利能力和民事行为能力。

民事权利能力是法律赋予主体

参加民事法律关系，享有权利和承担义务的能力或资格（权义能力）。

民事行为能力是法律赋予主体以自己的行为参加民事活动，享有权利或承担义务的资格。

自然人、法人是最基本的民事主体，非法人组织也参加一定的民事活动，享有相应的权利能力和行为能力。

国家是特殊的民事主体，在国际交往及发行国债、国家赔偿关系中充当民事主体。

关于民事主体，民法通则规定了公民、法人为独立主体，在公民一章中规定了个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，法人一章规定了联营。

现在的情况发生了较大变化，个体工商户多已发展为个体企业，合伙应统一规定，联营也没有规定的必要，好多已发展成为公司。

上述规定符合改革初期的实际。

公民是公法概念，合同法已改用自然人。

合伙、家庭是不是独立的民事主体？

我认为是，凡是能独立参加民事关系的组织体都是独立的主体，事实上都是主体，只不过责任上与法人不同。

这是需要研究的问题。

二、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是主体发生法律关系所依据的具有确定性并能决定法律关系性质的事物。

民事法律关系主体形成法律关系，均有其利益所在，利益所附之事物，即为客体。

这种事物是多样性的，包括物、行为、智力成果，人的名誉、荣誉、人的身体、劳动力、财产权利等。

客体是发生法律关系所依据的事物，这一事物具有确定性（不确定，难以发生法律关系），此事物能决定法律关系的性质。

符合这三个条件，就是法律关系的客体。

以往的民法理论讲客体是民事权利义务指向的对象，这不完全正确，客体是产生权利义务，即发生法律关系的基础，不是先有权利义务，