探析证券投资基金持有人诉讼机制构建研究与分析_精品文档Word文件下载.doc

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　　像其他经济组织一样，投资基金也存在投资者与管理人之间潜在的利益冲突，在一定程度上而言，投资基金中的利益冲突比其他经济组织更加尖锐。

这是因为，基金投资者的投资量、收益份额、投票权在整个基金中所占的比重很小，他们所能获得的信息量也很少。

另一方面，投资基金产业的特殊结构决定了在一些重大事项上，基木上完全由基金管理人决定，基金管理人和基金投资者的利益冲突变得不可避免。

而这种利益冲突的有效解决则取决于是否能够建立完善有效的证券投资基金管理人诉讼机制。

　　1构建证券投资基金持有人诉讼机制的必要性

　　我国证券基金市场随着中国股市的火爆而迅猛发展，但与此同时，与庞大的证券投资基金市场相适应的诉讼机制并没有确立。

这在一定程度上反映了我国投资者诉讼方面所存在的不足，与国外相关制度存在着较大差距。

因此，应建立证券投资持有人诉讼机制，以适应当前的实践需要并减少和国外的制度差距。

　　法律的可诉性是为法律文本的脉搏，可以激活法律条文的生命。

如果缺乏司法的救济，一切制约都是软性的，就证券投资基金法律关系而言，基于信托法律关系的要求，证券投资基金持有人享有以知情权为基础的监督权，而持有人大会则是持有人行使监督权的基本方式和重要场所。

因此应当赋予基金持有人民事诉权，作为他们抵抗基金管理人的最后一道防线。

《证券投资基金法》规定基金持有人有权对基金管理人损害其合法利益的行为依法提起诉讼。

这表明我国立法已经赋予持有人广泛的诉权。

引起诉讼的情事很多，如管理人未尽信息披露义务、发生关联交易行为等等，给基金持有人的利益造成损害的，基金持有人均有权利提起诉讼，请求损害赔偿。

但是由于投资基金纠纷有受害人数众多且多为小额损失受害人的特权利。

　　因此，基金纠纷诉讼的模式选择至关重要，合理的诉讼模式，有利于节约成本，使持有人真正享受到司法救济的保护。

在证券市场，通常存在个人诉讼（DirectAction）与集体诉讼（（ClassAction）两种模式。

由于证券纠纷的一般受害人数量非常多，由个人分别单独提起诉讼难度很大。

而集体诉讼模式可以大大简化诉讼程序，提高诉讼效率，体现了对群体性纠纷的有效救济，因此得到了广泛的应用。

　　2在我国构建证券基金持有人集团诉讼机制的可行性

　　基金市场一旦发生管理人员违规操作侵害投资者权益，牵涉的受害者将成千上万或者更多，其中散户型持有人占有相当大的比例，这就导致一般的集体诉讼制度无法应对这类纠纷给诉讼带来的巨大困难。

相比较代表人诉讼、选定当事人诉讼而言，集团诉讼制度是更为适于解决基金纠纷的一种诉讼机制。

一旦达成和解或得到法院的判决，所有参诉的成员（甚至包括未参诉的受害者）都不可以再以同样事由对被告方提起诉讼。

（1）集团诉讼中牵头原告的适格条件较代表人诉讼中的代表人及选定当事人诉讼中的选定当事人要宽松。

代表人与选定当事人一般都要求由全体成员选举产生。

在当事人人数不是太多的时候，这种方式尚可行，但在受害者数量庞大的情况下，集中全体成员的意见并须达成一致有相当的困难，导致代表人与选定当事人的确定常常会耗费大量的时间、人力和物力。

而集团诉讼中，由法院挑选最合适的原告代表诉讼（一般情况下采用先入为主的方法），其他当事人（将成为缺席原告，AbsentMembers）对该牵头原告的接受适用默示授权的原则，这样就节省了大量成本。

（2）集团诉讼的诉讼主体容纳空间大于代表人诉讼制度与选定当事人制度。

无论是人数确定的代表人诉讼还是人数不确定的代表人诉讼，实际上都是一种封闭状态，那些因为未获得消息而未能进行登记的受害者被排除在诉讼程序之外，因此，对诉讼主体的容纳是有限的。

在对诉讼主体的容纳性方面，集团诉讼有着无可比拟的优势。

集团诉讼的结果（和解或法院判决）之约束力及于全体的受害者。

那些对诉讼甚至自身利益受损的事实都毫无所知的受害者同样可以享受到胜诉带来的利益。

从另一个角度讲，它能对受害者最大限度地涵盖，有效地避免了重复诉讼以及由重复诉讼带来的一系列弊病:

对社会成本与投资者个体成本的无端耗费、造成同一案件结果不一致的现象等。

　　（3）集团诉讼特有的退出机制体现了意思自治的原则，兼顾了少数受害者的利益。

集团成员可以选择在法院公告期间或和解阶段申请退出集团诉讼，据此可以不受诉讼结果的约束。

这一退出机制的实行，实质上是对集团诉讼在诉讼主体自动包容机制方面的一种必要的修正，兼顾了一般性与特殊性，既保护了大多数受害者利益，又体现了对少数派意志的尊重。

　　3我国证券投资基金持有人诉讼机制的具体构建

　　3.1具体诉讼程序的构建

（1）原告确定程序。

法院在决定受理案件之后，即应对该诉讼事实进行公告，以保障更多的受害人直接参与到诉讼程序中来。

法院依照职权选择最合适的当事人担任首席原告。

首席原告资格的获得与保持适用默示授权原则，即只要其他原告没有在法院公告期间明确对首席原告的人选提出异议，该首席原告的资格就有正当性。

（2）法院审查程序。

法院应当对案件的各方面进行确认，主要是对本案是否适用集团诉讼模式以及首席原告的资格是否具有正当性进行审查。

由于集团诉讼关涉甚巨，其启动与否应当谨慎行事，稍有差池便会造成司法资源的巨大浪费。

法院的主动审查可以在源头上将这种危机化解掉。

　　（3）和解或判决程序。

当事人之间可以达成庭外和解，而不进入判决阶段。

事实证明，在集团诉讼中，和解往往是十分有效的一种解决机制。

1998年超过百万的纳斯达克投资者从JP摩根、美林证券、万全证券等华尔街28家知名券商处，获得了10亿美元的巨额赔偿，该宗集团诉讼的案件就是以和解结案的。

但需注意的是，和解不应当成为必经程序。

　　（4）成员退出程序。

成员选择退出集团诉讼，必须以明示的方式进行，并且只能在和解阶段结束之后、判决之前作出。

这样规定的目的在于尊重当事人的意思自治:

在法院公告阶段与审查阶段赋予受害人退出集团诉讼的权利自然是为了尊重受害人的自主选择;

而之所以规定集团成员可以在和解阶段行使退出权，是为了防止首席原告与被告进行协商达成的和解事项侵害其合法权益。

　　对首席原告滥用权力的制约：

实践中，常常出现被告贿赂首席原告的情况，在这种情况下，首席原告可能会在利益的驱动下，滥用其他集团成员的信任，与被告达成侵害全体原告的和解协议。

对这一情况可以通过两种途径加以防范。

（1）首席原告与被告达成的和解协议必须公开。

不仅协议的内容应当向全体原告公布，而且和解的整个过程也应当最大程度地透明化。

缺席原告可以选择退出集团诉讼，也可以在法院进行的和解审查过程中表达对和解协议的意见，或者提出更换首席原告的人选。

（2）法院应当对达成的和解进行审查，主要是调查首席原告是否有与被告合谋侵害其他原告利益的情形。

在审查阶段，法院应当广泛听取缺席原告的意见。

审查完毕，如没有上述情形存在，则批准该和解协议;

否则，则认定该协议无效，由此可以引起重新和解或直接进入判决阶段。

必要的时候，还可以取消现任首席原告的资格，另作他选。

　　3.2律师费用的负担

　　在普通诉讼中，各方诉讼当事人各自承担自己的律师费用。

然而在集团诉讼中，由数额庞大的原告共同分担律师费，实际操作中存在困难，而由首席原告独自承担巨额的律师费用有失公平，只会导致无人愿意担任首席原告的现象。

美国实务界实行的“成功酬金”制度不失为一个行之有效的解决方。

原告可以不预付律师费用，或是由首席原告垫付部分费用。

待胜诉或是达成有利和解之后，从所获赔偿金中支付律师费用;

如果败诉，则原告不承担支付律师费的义务。

在该制度中，律师实际上代替原告承担了败诉的风险，有利于鼓励权益受到侵害的基金持有人积极通过诉讼程序寻求司法救济。

　　3.3积极发挥基金持有人大会在诉讼中的作用

　　基金持有人大会作为基金持有人行使对管理人监督权的重要组织，理应在基金持有人诉讼中发挥其应有的作用。

主要可以从以下几个方面努力。

（1）积极推动基金持有人诉讼的提起。

一般说来，散户型基金持有人因为管理人的违规操作受到的损害都是小额的，因此缺乏提起诉讼的动力，更由于不愿投入过多的时间精力、怕受诉讼之累等心理的存在，散户持有人怠于行使诉权比较常见。

基金持有人大会可以通过决议对管理人提起诉讼，并可以选出人选负责此事务，其所需费用由持有人大会的会费中支出。

（2）监督首席原告的诉讼行为。

首席原告的人选是由法院依照职权确定的，不过应当允许持有人大会向法院推荐候选人，而法院一般也会乐于采纳持有人大会的建议。

持有人大会（可以选出监督上作的负责人）应实时监督首席原告的诉讼行为，一旦发现牵头原告有与被告之基金管理人合谋损害广大基金持有人利益的情形，可以通过大会决议更换该牵头原告，并向法院提出申请。

法院经过调查认定确有上述合谋行为，如无正当理由，即应当采纳基金持有人大会的建议、更换牵头原告。

　　（3）应当承担起传递诉讼信息的责任。

在集团诉讼中，很难保证原告都能充分获取到诉讼信息，而在例如法院公告阶段，信息的获取是相当重要的，关系到受害人是否能够知道案件诉讼这一事实进而能否亲身参与到诉讼中来（当然，大多数的基金持有人只能成为缺席原告）。

虽然，法院可以通过各种途径使消息的传播范围尽可能地广，但鉴于基金持有人大会与基金持有人的密切联系，通过持有人大会传递诉讼信息能够大大节省成本、提高效率。