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一.全书概述
《法理学·
法律哲学与法律方法》这本书共分三个部分:
第一部分是法律哲学的历史导读,它穿越了西方历史上各主要的法理学流派的思想;
第二部分是法律的性质和作用,这是本书的中心内容,也是最具创新力的部分;
第三部分是法律的渊源和技术,它是具有评判风格的部分。
第一部分,从古希腊古罗马的自然法理论开始,分门别类的将早期的柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派的自然法观和中世纪建立在宗教教义基础上的学说,古典时代格老修斯、普芬道夫、霍布斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠、卢梭等人的古典自然法学派的观点,先验唯心主义的康德、费希特和黑格尔的法律哲学,萨维尼的历史法学,斯宾塞的进化论法学,马克思主义的法律理论,边沁和穆勒的功利主义法学,约翰·
奥斯汀的分析实证主义学派,欧洲美洲出现的社会学法学和法律现实主义以及价值取向法理学进行了详细的阐述和分析,脉络十分清晰。
虽然这一部分并不是全书的重点,但是让人能在读罢这一段漫长的自然法发展史之后很清晰、透彻的了解这其中的一切,算是为之后核心、精华部分的铺垫。
西方的自然法思想,起源于人们心中对自身利益得到保护的渴望,因为不公平会给人带来应得利益的损失,从而造成人们心中的不安。
为了得到这种公平、避免自己的利益受到损害,人们需要一个秩序,来调整种种关系,使得自己的权益得到有效保障。
当时的人们认为自然界其他动物之间互相捕杀,弱肉强食,那是因为他们不知道法律是何物;
但是人类不会这么做,因为神将这一伟大的智慧赐予了人类。
此时,人们心中共同的渴求通过“神的旨意”得到了表达。
海希奥德说,法律乃是在公平基础之上的一种和平秩序,它迫使人们戒除暴力,并把争议提交给仲裁者裁断。
虽然人类知道法律,也认为法律是维护自己的一个有效手段,但是不能否认的是,个人权利的欲望在任何时候都不会从人的头脑之中消除,为了实现对自身利益的保护或者得到更多的利益,人们甚至会抛弃自己秉持的原则,不择手段。
此时法律亦是限制人的个人权利和保证公平的手段。
从简单的公平,到更深层次的正义以及其他学说,人们对自然法的理解逐渐脱离最原始的利益渴求和不成文习惯法的形式,向着成文法、体系化的方向转变,但是始终一脉相承的核心观念还是公平、正义等思想。
我们所探求的法理,应该就是来自于这种自然法思想。
毕竟现代的法律大都来源于西方的法学,可是不能忽略的是中国的法律是建立在不同的政治、经济、社会基础上的,我们要做的是要在目前中国独特的环境之下进行法理的研究。
虽然环境是独特的,法律是独特的,但是它与其他国家的法律仍然具有普遍性,有很多的价值和选择应该而且应当是共通的,因为人类内心的希望与渴求是类似的。
第二部分,主要内容是法律的性质和作用,通过对正义、秩序的一系列探讨和比较分析、法律与其他社会控制力量的对比和对法治的批判性比较来阐述。
本部分首先论证了法律的产生起源于人对于“秩序”的需求,其后又从价值的角度论述了法律存在的意义。
贯穿其中最重要的便是“正义”,其下又可以细化为“自由”、“平等”与“安全”三大理念,不同的时期、不同的社会制度对这三种价值的趋向不同就导致了截然不同,风格迥异的法律制度。
于是,他得出结论,法律是秩序和正义的综合体,其本身具有稳定性与变化性、命令性因素与社会性因素、其规范具有有效性,且制裁属性并不是法律的本质特征。
在大致勾勒出法律的轮廓后,他又例举了权力、行政、道德、习惯这些影响人们日常生活的手段或规范与法律进行比较。
本部分的最后一章,博登海默从对人的创造力的开发、促进和平与调整相互冲突的利益三个角度论述了法治的优势,同时从法律的“时滞”、“僵化性”和控制的限度方面论述了法治的弊端。
第三部分,是论述博登海默看来的一些可以作为法律渊源的部分的素材,包括正式与非正式两类,正式渊源包括立法、委托立法与自主立法、条约与协议、先例,非正式渊源则包括个别衡平、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。
本部分的后两章是论及法律与司法技术,主要论及了法律概念的作用、法律推理的形式即其适用的场合、价值判断在法律中的作用、法律解释以及适判例法国家所必须遵循和掌握的遵循先例原则及法官对判决理由的取舍问题。
二.我的评述
在我看来,这本书与魏德士的《法理学》之间的不同就在于本书选择从历史发展的角度来剖析法律的真正意义,而非一上来就是在阐述法理学的相关理论。
从第一部分到第三部分是一个循序渐进的论述过程。
即,从法律的历史发展入手,归纳出法律的性质作用等,进而对作者认为的一些渊源和技术性规定的素材进行整理论述。
不清楚作者当时著作时是否也是这样一个思路,至少我是这样理解这本书的。
对于这本书,我重点将西方自然法的发展历史和法律性质和作用中的“法律与其他社会控制力量”(此处的其他社会控制力量我将权力和道德当作比较的重点)结合起来,进行了研读,有如下拙见,敬请指教。
在西方法的萌芽时期,法律的概念还只是一个一个模糊的印象,人们都知道有些事情不能做,有些事情做了以后会受到惩罚,因为那是神的旨意。
那时候的所谓法律总是被冠以“神”的名义,联系当时的历史就不难发现,那时候人的能力还很微小,对于相当多的事情需要有一个寄托,因此宗教、神学得以发展。
所谓的神学也就是一种超人的权威,人类由于自身绝对意义上的软弱无力,很自然的去寻找一个权威、去依靠一个权威才能得到内心的安稳。
自古希腊文明始,各种文化背景下都建立了自己的超人权威,例如穆斯林的真主安拉,基督教的上帝,以及俄林波斯圣山上的众神等等。
但是随着人类改造社会的能力不断增强,人们对神的崇拜慢慢的减退,开始相信人类自身,对之前迫于神权或者其他因素不敢表达某些内心渴望的秩序要求渐渐地表露出来,开始从神的旨意中分化出来,成为除神权之外治理社会的另外一种选择,但不是唯一选择。
就在法律从神的旨意中分化出来的同时,世俗权力也得到了发展。
当世俗权力取得了社会的控制权时,法律便取代了神的旨意成为社会中普遍信仰的“超人权威”。
博登海默在致中文版前言中说“历史表明,要承认个人权利的欲望在任何时候都不能从人的头脑中消除”,放到世俗权力的所有者——君主那里也是一样,得到了统治众人的权力,自然要牢牢控制住社会的秩序基础,也就是法律。
于是法律与权力的争夺开始了,在历经从习惯法到成文法的改变之后,法律的权威得到了很大的提升,且不说当时的成文法有没有对君主以外的人产生益处,至少民众知道了自己不会被任意以某个规定就处罚,同时也限制了君主的统治。
在与权力的斗争中,法律取得了暂时的胜利。
权力,此处特指公权力,如果不对权力在为追求其目的而进行的一系列行为进行限制的话,那么这种做法就是同法律背道而驰的。
因为权力的执掌人会滥用权力而给自己谋求更大的利益,这对于其他人来说是极其不公平的,所以称为与法律背道而驰——这将沦为纯粹的权力统治。
法律与道德,是两种不同的社会控制力量,在中国古代,道德就是法律,法律基于皇权推崇的儒家伦理道德而制定的,一般不存在冲突。
在西方也是如此,尽管没有同中国古代一样那么严格细致的道德规范,但是对于某些在法律权力义务范围内的道德,仍有着同法律一样地约束力和强制力。
这种情况下,道德与法律仍可看做没有大的冲突。
当到了法律真正成为整个社会信仰的权威之后,法律与道德的冲突便不断地上演。
有一个具有相当说服力的理论:
道德和法律的区别在于,法律调整人们的外部关系,而道德则支配者人们内心生活和动机,这个理论被称为康德式理论。
根据这一观点,法律不考虑潜在的动机,只要求人们从外部服从现行的规则和法规,而道德则命令人们根据高尚的意图,即伦理责任去行事,追求善。
这里就出现了人们行为的两个标准,一个是“规则和责任”一个是“高尚的意图”,法律与道德的冲突点就在这里。
举一个现代的例子。
一位50岁父亲将自己恶行累累,十恶不赦的儿子杀死,在法律上这位父亲犯下了故意杀人罪,但是在道德上则是替这个社会铲除了一个不安因素,是受到道德鼓励的。
法律与道德的冲突可见一斑。
对于法律和道德的冲突,我认为二者没有强与弱。
首先,道德不同于权力,权力应当是由所有人共同同意才产生的,理应受到法律的约束。
但是道德不同,道德就像法律一样,生发与所有人对某件事的共同认知,虽然在约束力和强制力上不同,但是都是一种社会控制力,而且是一种原生的社会控制力。
其次,某些具有相对强的约束力道德准则,例如不能杀人放火抢劫等等,都会成为法律规定的一部分,这样看来,二者更没有什么强弱之分。
对于冲突的解决,我认为应当明确的将道德和法律区分开来,正如上文所述,某些相对强势的道德准则会被法律吸收,相对应的,某些相对弱势的道德准则就会成为法律权力义务范围之外的内容,也就是可能与法律产生冲突的道德,可以用来提醒人们追求善,但是不能作为惩罚的标准。
借用一句某评论家的评论,“我不管那个人做的是多么让我恶心让我嫌弃,只要他不违反宪法和法律,去他妈的,让他去玩吧!
”惩罚交给法律,人性的好坏还是交给道德来评判吧!
就像那个杀死十恶不赦儿子的父亲,法律规定不能杀人,道德上也说不能杀人,但是他杀人了,就应当受到惩罚;
至于他究竟是好人还是坏人,是对的还是错的,也只能留给道德去评价了。
以上就是我的一点看法,请斧正!
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