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②习惯。
法国、意大利等国认为,习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论。
③判例。
原则上不承认判例的效力,但也有例外。
④学理。
一般来说,学理不是法的渊源。
但学理起着重要的作用。
2、英美法
即以中世纪英国法为基础,以英国法和美国法为代表,融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。
(2)英国法渊源:
①判例法。
②成文法。
只是判例法的补充,要通过判例法才能起作用。
③习惯。
只有1189年前的习惯才具有约束力。
(3)美国法渊源:
①判例法②成文法
3、两大法系的区别:
①法律渊源不同:
成文法与判例法②立法途径不同③法的意识不同(法律适用不同)④法律重心不同⑤法律结构不同⑥司法机关的作用不同
两大法系的联系:
①都是世界性的大法系②都是资本主义法系,为资本主义上层建筑③呈现相互融合,相互吸收的趋势
第二章公司法
一、个人独资企业
是指在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
2、投资人的责任:
投资人对企业债务承担无限责任。
因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利,因而企业的义务也与投资人不可分离,当企业的财产不足以清偿企业到期债务时,投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿。
二、合伙企业
是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
2、
(1)合伙人对企业债务的责任:
①合伙企业的债务,应先以其全部财产进行清偿;
合伙企业财产不足清偿到期债务的,对其不能清偿的部分债务,各合伙人应当承担无限连带责任。
②各合伙人承担无限清偿责任时,原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例;
但依照连带责任原则,债权人可以不按该比例,而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例,向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权,而合伙人均无权对其抗辩。
③合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的,对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分,有权向其它合伙人追偿。
(2)新合伙人对企业债务的责任:
新合伙人与原合伙人承担同等责任,即使对其入伙前的合伙企业的债务,也应承担连带责任。
但入伙协议对新合伙人的权利和责任另有约定的,从其约定。
(3)退伙人对企业债务的责任:
退伙时,合伙企业财产少于合伙企业债务的,退伙人应当按照约定或者法定的损益分配比例分担亏损;
退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其它合伙人承担连带责任。
三、有限责任公司和股份有限公司
1、有限责任公司:
(1)股东人数:
我国公司法要求一般为两人以上50人以下。
(2)股东责任:
股东仅以其出资额为限对公司负责,即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限,股东无义务在其出资额以外承担公司债务。
(3)必设机构:
股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。
2、股份有限公司:
(1)发起人人数:
一般要求不得少于5人。
以所持股份为限对公司负责,而不限于其用以认购股份的出资额。
股东大会、董事会、经理和监事会。
(4)董事、监事、经理依法负有以下职责:
①董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利,不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入(光大集团董事长朱小华受贿405.9万元案例),不得侵占公司财产;
②董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人,不得将公司资产以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储,不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保;
③董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动,从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有;
除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易;
④董事、监事、经理除依法律规定或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密;
⑤董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。
3、二者区别:
①规模大小不同②募集资本和账目公开程度不同③股东人数多少不同④组织机构繁简不同⑤所有权与经营权的分离程度不同⑥筹集资本的方式不同⑦股权的表现形式不同⑧设立方式不同⑨股东权利行使的方式不同
第三章合同法
一、合同法
1、合同:
广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。
狭义的合同仅指民商法上的合同。
允诺说:
美国、法国;
协议说:
英国、中国
(2)特征:
①合同是一种民事法律行为。
合同是双方或多方的民事法律行为。
③合同是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。
④合同是双方当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。
(3)成立的要件:
①当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议;
②当事人必须具有订立合同的能力。
③合同必须符合法定的形式。
④合同的标的物和内容必须合法。
⑤当事人的合意必须真实。
⑥合同必须具有对价或合法的约因。
2、合同法的概念:
3、要约:
要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示。
(2)构成要件:
①要约必须以订立合同为目的例:
吉布逊诉曼彻斯特议会案;
②要约的内容必须明确,肯定;
③要约必须传达到受要约人才能生效例:
交错的要约;
④要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出)
(3)撤回:
要约发出之后,尚未到达受要约人之前,要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处,以阻止要约生效。
即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力,要约人可以随时将其撤回。
(4)撤销:
要约到达受要约人之后,受要约人承诺之前,要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人,使已生效的要约失效。
(5)实质性变更:
4、承诺:
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。
要约一经承诺,合同即告成立。
①受要约人在承诺时必须知晓要约的内容;
②承诺必须由受要约人作出;
③承诺一般是无条件的;
④承诺的传递方式必须符合要约人的要求。
(3)生效时间:
①投邮生效原则(英美法系)②到达生效原则(大陆法系)
(4)撤回:
承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示,承诺必须在生效前才能撤回,一旦生效,合同成立,承诺人就不能撤回承诺了。
二、违约形式和违约责任
1、违约
违约是指合同当事人一方由于某中原因,完全没有履行其合同义务,或没有完全履行其合同义务的行为。
(2)形式:
A.英国法:
违反条件、违反担保;
B.美国法:
重大违约、轻微违约其他形式---提前违约、履行不可能;
C.大陆法:
德国:
给付不能、给付迟延(自始不能,嗣后不能);
D.中国法:
不履行、不完全履行、履行迟延、不能履行、预期违约(提前违约);
E.公约:
根本违约、非根本违约、提前违约。
例:
圣诞节前签定的火鸡买卖合同与普通肉鸡买卖合同
2、违约责任
(1)违约的救济方法:
实际履行:
中国法、大陆法、英美法、公约
A.大陆法系国家采取实际履行为主要救济办法;
B.英美法系没有实际履行救济办法;
C.公约折中办法;
D.中国实际履行为主要救济方法
损害赔偿:
A.大陆法系采取过错责任原则,且要催告;
B.英美法系不采取过错责任原则,且不需催告;
C.公约和中国主要采取无过错原则
(2)违约金:
大陆法上不同性质的违约金:
补偿性为主:
法国、中国等;
惩罚性为主:
德国等;
英美法对违约金的态度:
补偿性
违约金的增加或减少:
均可酌情而定
第四章国际货物买卖法
一、买卖法
1、买卖法概念:
2、根据公约规定买卖双方的义务:
①买方支付价款的义务:
买方必须按照合同或有关法律规定的必要步骤与方式向卖方支付价款;
②货物价格的计算;
③买方付款的地点;
④支付价款的时间;
⑤买方接受货物的义务。
联合国公约适用范围:
3、权利担保:
是指卖方应保证对所出售的货物享有合法的权利,没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。
4、对违反合同的补救办法
(1)买卖双方都可以采取的救济方法:
①损害赔偿;
②预期违约;
③对分批交货合同发生违约的救济方法。
(2)卖方违反合同时买方的救济方法:
①要求卖方履行其合同义务;
②要求卖方交付替代物;
③要求卖方对货物不符合同之处进行修补;
④给卖方一段合理的额外时间,让其履行合同义务;
⑥撤销合同;
⑦要求减价;
⑧当卖方只交付部分货物或所交货物只有部分符合合同规定时,买方可采取的救济方法;
⑨当卖方提前交货或超量交货时,买方可采取的救济方法;
⑩请求损害赔偿。
(3)买方违反合同时卖方的救济方法:
①要求买方实际履行其合同义务;
②卖方可规定一段合理的额外时间,让买方履行其义务;
③卖方在下列情况下,可以宣告撤销合同:
A、如果买方不履行合同或公约的义务已经构成根本违反合同时,卖方可以撤销合同。
B、如果卖方已经规定了一段合理的额外时间,让买方履行义务,但买方不在这段时间履行其义务,卖方可以撤销合同;
④自行确定货物的具体规格;
⑤请求损害赔偿;
⑥要求支付利息。
英国法的有关规定:
根据英国《货物买卖法》的规定,如果买方拒绝支付价金或拒绝接收货物,卖方可以采取两种救济方法:
第一、物权方面的救济方法;
第二、债权方面的救济方法
美国法的有关规定:
美国《统一商法典》规定了以下几种救济方法:
①扣交货物;
②停止运交货物;
③停止或继续制造合同项下的货物,卖方从商业角度,为了减轻损失可以继续把合同项下的货物制造成成品;
④解除合同;
⑤请求损害赔偿。
第五章国际货物运输法
1.国际货物海上运输合同:
国际海上货物运输合同是指承运人或船舶所有人以船舶将货物从一国港口运至另一国港口,而由托运人或承租人支付运费的合同。
2.提单:
提单是指证明海上运输合同和货物由承运人接管或装载以及承运人保证凭此交付货物的单据。
3.承运人的责任:
①使船舶适航的责任。
要求:
a.在开航前与开航时船舶适用于航行;
b.船员的配备、船舶装备和供应适当;
c.船舶要适合货物的安全运送和保管;
比如,冷藏船要适于安全的运输货物。
等等。
②妥善保管货物的责任,承运人应当谨慎地装载、搬运、配送、保管、照料货物、卸载货物。
③按照约定的或习惯航线将货物运往卸货港(禁止绕航)。
承运人的免责:
海牙规则因此被称为"
不完全的过错免责制"
,船长、船员、引航员或承运人的其他所受雇人驾驶船舶或管理船舶的过失责任。
4.海上运输托运人出具保函所应承担的责任:
《汉堡规则》将保函合法化。
规定托运人为取得清洁提单向承运人出具承担赔偿责任的保函在托运人和承运人之间有效,但对提单受让人包括任何收货人在内的任何第三方无效。
在发生诈欺的情况下(无论是托运人或者承运人),承运人承
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