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例如,英文中对于商事的解释也反映了近代以前的社会观念对于商品直接交易活动的一般认识。
《布莱克法律词典》也认为:
商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”;
《拉威尼当代商法》则认为:
“商事一词是对各种物品的交易或交换的总括。
”由此可见,不同国家语源中对于上是对上述解释实际上反应了以往时代对于商事活动的一般社会认识,而这些认识至今仍然影响着现在的时代,甚至被作为现代经济学理论和商法理论中分析商事概念的基础。
现代许多商法学者主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及法律学中的“商”加以区别,认为它们应当具有不同的含义。
(二)经济学意义的商
经济学意义的商视为以营利为目的,直接媒介财货交易之行为。
经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括,按照学者们的解释,经济学上理解的商事是指以营利为目的的各种商品交换行为,指以营利为目的,直接媒介财货交易之行为,换言之,商即介于农业工业生产者与消费者之间,直接媒介财货交易,调剂供需,从中获取利益之行为。
(三)法学上的商事
法学上的商事概念是在对商事习惯和不同时期商事实践的法律概括上逐步形成的。
1.固有商:
依通常理解,即由工农业生产者手中到消费者手中的渠道、桥梁和中介,以调剂供需,从中获取利润的行为。
这种行为,通常被法学上称为“买卖商”或“固有商”。
2.非固有商”,根据学者们的归纳,大致可以分为三类:
一是“辅助商”,亦称“第二种商”,指以间接媒介货物交易为目的的营业活动,它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为,如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。
第二类虽然不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的,但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动,如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业,学者又将其称之为“第三种商”。
第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连的营业,如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等,此种商事营业与固有商的联系已极为间接,学者多称为“第四种商”。
由此可见,现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。
这就是说,商事是对营利性主体从事的各种活动之概括;
商事是对各种持续性营利性行为之概括;
商事是对各种营利性营业之概括。
在我国法学理论界与实践中,尽管对于商事的概括缺乏统一的认识和集中研究,但是与商事概念类同或具有共同性质的范畴其实是颇受关注的。
二、商法的概念:
(商法、商事法、商业法)
现代意义上的商法,是指调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。
商法可以分为:
(一)形式意义上的商法与实质意义上的商法。
1.形式意义上的商法:
民商分立的国家所指定的并冠以
“商法典”之名的法律而言。
法国、德国、日本、比利时意大利、西班牙、葡萄牙等都先后制定了商法典。
形式意义上的商法概念理论着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。
不过,由于各国法典编纂的原则不同,形式意义上的商法典又表现为不同的具体形式,主要分为三大类:
⑴以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典,德国为其典型代表。
该法典原有四篇:
商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商。
现行德国商法典已有较大改变,不仅其体系结构,而且其商人中心主义都有所突破。
⑵以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础而构造商法典,法国是典型代表。
该法典有四篇:
通则、海商、破产、商事法院。
⑶以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典,日本是典型代表。
该法典分为四篇:
总则、公司、商行为、海商。
英美法系国家原先没有商法典,20世纪下半叶之后,为了商事交易的方便,美国制定了《统一商法典》
。
美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法,尤其德国民商法的经验,但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样。
该法典不以商行为为中心,也不以商人为中心,而是以货物买卖为中心构造其规范体系。
美国《统一商法典》共十篇:
总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单、提单和其他有权凭证、投资证券、担保交易、生效日期和废除效力。
2.实质意义上的商法:
指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范,既包括“商事”也包括不以
“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。
就其形式而言,在民商分立的国家中,除商法典外,构成其商法的还有一系列商事单行法规,在民商合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。
由此可知,形式意义上的商法只存在于民商分立的国家,但实质意义的商法无论是民商合一还是民商分立,无论是大陆法系还是英美法系都存在实质意义上的商法。
(二)按照学者的归纳,实质意义上的商法有可以分为:
广义的商事法和狭义的商事法。
广义的商事法包括:
国际和国内商事法两种。
凡国际公法上关于商事的规定如国防条约、电讯协约、船舶碰撞和海难救助统一公约,以及其他的统一公约、两国间友好通商航海条约、国际间共同遵守的习惯法等都属于国际商事法。
国内商事法,即国内关于调整商事关系的法律规范的总和。
(三)商事公法和商事私法。
商事公法指公法上关于商事的规定,各国商事公法没有完整的体系,有关商事公法的规定皆散见于各法中,如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中关于商事的规定。
商事私法是调整私人间商事活动的法律规范的总称。
由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一样,因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有不同。
至于狭义的商事法,则专指商法中的商事私法而言;
一般言及商事法也多指狭义的商事法。
值得注意的是,从现代商法的内容来看,商法的国际性规范和国内规范相互交错,公法规范和私法规范互相交融,要严格区分国际商法和国内商法,商事公法和商事私法已极为困难。
因此,近代以来的学者在强调狭义商法时,无不十分关注商法内容的国际性和公法性。
(四)商法的内容极为复杂,但总的来说是由组织法和行为法两大部分构成。
商事组织法一般是关于商业交易基础条件和手段的规定,其基本内容包括商业登记、商业帐簿、商事代理、商事主体、公司制度等。
商事组织法是商法中的最基本的内容,是确保交易安全与高效的基本法律制度。
因此,尽管各国国情不同,但这方面的规定是相同的。
商事行为法是规定商业交易本身的法律,其中内容涉及票据法、保险法、海商法、证券法等内容。
各国除通过其商法典和民法典对商行为作出基本规定外,一般还都通过颁布单性商事法规的形式对商行为进行调整。
由于商行为具有很大的灵活性,因而各国对商行为的具体规定也存在很大
的差异性。
我国没有形式意义的商法,只具有实质意义的商法。
《公司法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》以及《证券法》是我国目前最为重要的商法。
三、商法的特征
(一)商法具有复合性和兼容性。
商法的复合性和兼容性首先体现在作为私法的商法却兼有某些公法的
性质。
其次,商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。
(二)商法具有较强的技术性。
商法最早起源于“商人法”,从它产生伊始就具有专门性及职业性.而后虽经多次进化,但商法的基本特质并没有变化,商法始终是对市场经济的直接调整,可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。
正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则,而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现,因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。
有什么样的市场交易方式和市场交易内容.就相应有什么样的商法规范进行调整。
由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,即商法规范中必然包含有大量的技术性规范,并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道管意识就能判断其行为效果。
商事法律的这种伦理性规范特点,使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。
(三)商法具有明显的营利性。
营利乃是商的本质。
商事主体从事商事活动,其直接的和主要目的就在于营利,这是为各国商法所确认的一项基本原则。
从这一意义上也可以说商法就是“营利法”,或者说,商法是保护正当营利性活动的法律。
营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。
(四)商法具有显著的国际性。
(五)商法具有进步性。
民法具有固定性与继续性,往往沿袭援用,修改不易。
商法上,为要求交易的敏捷而富于弹性,关于商事行为的规定,大部分属于柔性。
社会情况的变动,商业因之而发生变动,商法必须随着社会已发生或存在之事实,亦步亦趋,始能适合实际需要。
商事具有进步性,实较诸民法尤为迅速。
四、商法的性质
(一)商法是私法。
(二)商法是权利法。
第二节商法基本原则
商法的基本原则主要表现为以下几个:
一、商主体严格法定原则
它主要包括:
商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。
二、公平交易原则
三、交易简便、迅捷原则四、鼓励交易原则
五、交易明确、安全原则
第三节商法的调整对象
一、概念
商法的调整对象是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。
独立的商法调整对象反应了商法独立存在的可能性和必要性,是商法部门建立的基础,是商法区别于其他法律部门的本质特征。
二、不同观点
什么是商法的调整对象,不同法系国家的商法学者所持的观点表述不同,代表性的提法主要有四种:
⑴商法调整的对象是商人或企业;
⑵商法调整的对象是商行为;
⑶商法调整的对象是商事法律关系;
⑷商事法律关系是一种经营性关系,即由经营性主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系,是实施经营行为主体及其之间的对内对外关系。
三、以商事法律关系为调整对象的内涵包括
⑴商法调整营利主体,不调整非营利主体。
⑵商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为。
⑶商法所调整的营利主体是各种企业组织。
⑷商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系。
⑸商法所调整的是法律上处于平等地位的主体之间的关系。
⑹商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
四、商法调整的商事法律关系与民事法律关系区别
⑴商事关系仅仅是商主体实施商行为所形成的社会关系,主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位,
商行为仅仅是经营活动。
民事法律关系是基于民事行为而形成的,民事行为既包括经营活动,也包括非经营活动。
⑵商事关系只涉及财产关系,不涉及与自然人相关的人身关系;
民事关系包括人身关系。
⑶民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系以及财产的支配权。
⑷民事关系重点强调主体的平等权利,商事法律关系不仅于此,还强调国家管理所形成的各种关系
第四节商法的产生和发展
商事法律制度是为适应商品经济的发展需要而逐渐产生和发展起来的。
从商法的发展过程和表现形式
来看,大体经历了一个从诸法合一到商事习惯法到商人
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